Nota a TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 28 gennaio 2019 n. 156
Il caso in esame investe l’art. 48 co. 11 del Codice dei Contratti Pubblici, a mente del quale «in caso di procedure ristrette o negoziate (…) l’operatore economico invitato individualmente (…) ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti».
In particolare, l’aspetto critico concerne la possibilità, o meno, di coinvolgere nel raggruppamento un soggetto “terzo”, che non ha preso parte alla fase di pre-qualifica; evidentemente come mandante, laddove la citata norma impone che il soggetto pre-qualificatosi assuma la posizione di mandatario nel costituendo raggruppamento.
Il menzionato profilo è stato, recentemente, oggetto di attenzione da parte del TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 28 gennaio 2019, n. 156; nonché, limitatamente alla fase cautelare, del Consiglio di Stato, Sez. V, 16 novembre 2018, ord. n. 5515.
Nel caso di specie la Provincia di Lecce, in qualità di Stazione Appaltante, aveva disposto l’esclusione del concorrente sulla base della «mancata corrispondenza tra l’operatore economico ammesso» in esito alla fase di pre-qualificazione «ed il soggetto che ha trasmesso l’offerta».
Avverso tale determinazione il ricorrente ha adito il TAR, lamentando l’illegittimità del provvedimento di esclusione, atteso che l’art. 48 co. 11 del Codice dei Contratti Pubblici consentirebbe una siffatta modifica tra la fase di prequalifica e la presentazione dell’offerta, consentendo ad un soggetto “terzo” di prendere parte al costituendo raggruppamento.
Di segno contrario è stata la determinazione del Collegio.
Il TAR ha ritenuto che la citata disposizione debba essere interpretata sistematicamente, in conformità con l’art. 28 della Direttiva 2014/24/UE, nonché del corrispondente art. 63 del D.Lgs. 50/2016, a mente dei quali soltanto gli operatori economici invitati possono presentare offerta.
Conseguentemente se, da un lato, si deve ammettere che l’operatore prequalificatosi in forma singola possa presentare offerta quale mandatario di operatori riuniti, dall’altro lato, tale possibilità trova spazio solamente nel caso in cui tutti i soggetti partecipanti al costituendo RTI si siano «già prequalificati separatamente come singoli in vista della gara»; sicché «la possibilità di presentare offerte nel caso di procedure ristrette è da considerare, pertanto, limitata alle imprese già selezionate nella fase di pre-qualificazione».
Il TAR ha ravvisato nel caso di specie le medesime criticità alla base del divieto di cui all’art. 48 co. 9 del Codice dei Contratti Pubblici, concernente il divieto di ampliamento o modifica del raggruppamento prequalificato già in forma di ATI (in senso contrario alla possibilità, TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 19 febbraio 2018, n. 1880).
Alla base della decisione, infatti, oltre alla menzionata lettura dell’art. 48 co. 11 in chiave euro-unitaria, la necessità di garantire: (i) il pieno rispetto del principio di unitarietà della procedura; (ii) la par condicio tra i concorrenti; (iii) il principio del buon andamento dell’attività amministrativa, laddove, ad avviso del Collegio, «una soluzione diversa e contraria comporterebbe necessariamente una nuova verifica da parte della stazione appaltante dei requisiti di partecipazione sussistenti in capo all’impresa subentrante e, in generale, al R.T.I.».
Come anticipato, del medesimo avviso è stato il Consiglio di Stato, investito della questione in fase cautelare; con la citata ordinanza è stato infatti evidenziato che «ad un primo sommario esame proprio della fase cautelare, il ricorso non appare assistito da fumus boni iuris, risultando condivisibile la tesi secondo cui un concorrente prequalificatosi singolarmente non possa poi partecipare alla gara in raggruppamento temporaneo con soggetti che non si sono prequalificati».
L’orientamento del TAR Puglia, nonché dal Consiglio di Stato nei termini anzidetti, segna un cambio di rotta rispetto a precedenti (ma altrettanto recenti) sentenze.
In più di un’occasione è stato infatti ritenuto che «la possibilità per l’impresa prequalificata ed invitata individualmente alla procedura ristretta di presentare l’offerta quale mandataria di operatori riuniti, ancorché non invitati alla procedura, è espressamente contemplata dall’art 48, comma 11, del d.lgs. 50/2016» (TAR Umbria, Sez. I, 6 agosto 2018, n. 494; conformemente, TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 23 dicembre 2017, n. 2476).
Ne consegue che, secondo quest’ultimo orientamento, l’art. 61 co. 3 D.Lgs. 50/2016, a mente del quale «soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un’offerta», deve essere letto in combinato disposto con l’art. 48 co. 11, nel senso di facoltizzare l’operatore economico invitato singolarmente di coinvolgere in sede di offerta anche altre imprese mandanti temporaneamente riunite, ancorché non partecipanti alla fase di prequalifica.
Diversa, dunque, è la valenza attribuita all’art. 28, par. 2, della Direttiva 2014/24/UE, nonché al corrispondente art. 61 co. 3 D.Lgs. 50/2016.
Questo secondo orientamento intravede nella disposizione la mera garanzia che l’operatore economico prequalificatosi non si veda superato da soggetti estranei alla prima fase della procedura. Il che, evidentemente, non si verifica nell’ipotesi di impresa che abbia partecipato alla pre-qualifica e sia invitata a presentare offerta: in tal caso, infatti, l’offerente rispetta la condizione posta dalla Direttiva, e tale caratteristica non viene certo meno per il fatto che ad esso si aggiungano altre imprese, viceversa non qualificate.
Tanto più se si considera, per un verso, che l’associazione tra imprese qualificate restringe la concorrenza, che viceversa rappresenta un interesse pubblico primario; laddove invece l’associazione di imprese non qualificate amplia il novero di imprese coinvolte. E, per altro verso, che a mente dell’articolo 53 del Codice la Stazione Appaltante non può divulgare l’elenco delle imprese qualificate sino alla presentazione delle offerte; sicché appare paradossale pretendere che le imprese qualificate si associno tra loro, ignorando quali siano le altre qualificate.
D’altro tanto, le criticità rilevate dal TAR Puglia in merito al “principio di unitarietà della procedura” non paiono dirimenti; il mandante “aggiunto” ben può, al momento della presentazione dell’offerta, dichiarare la sussistenza dei requisiti di partecipazione, cosicché la Stazione Appaltante potrà valutare la sussistenza dei requisiti in capo a tutti gli operatori economici del raggruppamento, ivi incluso l’operatore “aggiunto”, al momento dell’aggiudicazione.