Nota a TAR Lombardia, Sez. IV, sent. 28 marzo 2019 n. 279
I. Il project financing a iniziativa privata: struttura e relativo sindacato giurisdizionale
Nel cd. project financing a iniziativa privata, disciplinato dall’art. 183, commi 15-19, del Codice dei contratti pubblici, gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni proposte relative alla realizzazione di lavori o servizi non presenti negli strumenti di programmazione già approvati dalle stesse amministrazioni.
Tale modulo procedimentale si divide in due fasi.
Nella prima fase, l’amministrazione si limita a valutare se le proposte ricevute siano funzionali al perseguimento dell’interesse pubblico, ed in caso affermativo:
– include le opere o i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione;
– nomina “promotore” l’operatore economico la cui offerta sia ritenuta preferibile, attribuendogli un diritto di prelazione per la successiva gara.
Nella seconda fase, l’amministrazione indice una gara avente ad oggetto il progetto di fattibilità presentato dal promotore.
Più precisamente, il progetto prescelto dall’ente affidante costituisce la mera “base” della gara vera e propria, dal momento che «nel bando l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti, compreso il proponente, la presentazione di eventuali varianti al progetto» (art. 183, comma 15).
In sostanza, la prima fase non è (ancora) finalizzata alla ricerca di un “contraente”, ma solo di una “proposta” che rivesta pubblico interesse.
Tale considerazione ha importanti risvolti in punto di limiti al sindacato giurisdizionale sulla predetta “prima fase”.
Si consideri, infatti, che «la scelta del promotore, ancorché procedimentalizzata, è intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore» (Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2011 n. 843; più di recente, in termini analoghi, Cons. Stato, Sez. V, 31 agosto 2015 n. 4035).
Proprio in ragione di tale peculiarità, la prima fase del project financing a iniziativa privata è connotata da ampia discrezionalità amministrativa.
In generale, costituisce principio consolidato quello per cui, in presenza di attività discrezionale, la valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati spetta unicamente all’autorità pubblica, e il sindacato del Giudice Amministrativo è limitato ai soli casi di violazioni di legge o eccesso di potere, salvo che nei casi di giurisdizione estesa al merito.
Questo vale a maggior ragione nel caso della procedura in parola, dove la preminenza dell’interesse pubblico risulta particolarmente marcata, in quanto l’amministrazione deve valutare le proposte progettuali unicamente in funzione del miglior soddisfacimento possibile del pubblico interesse.
Tale carattere conduce inevitabilmente a restringere l’ambito del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni effettuate nella scelta del promotore.
Anche di recente si è ribadito che l’amministrazione, «in fase di scelta del promotore di un project financing, gode di amplissima discrezionalità, sindacabile unicamente per manifesta illogicità o incongruità o travisamento dei fatti» (TAR Toscana, Sez. I, 28 febbraio 2018 n. 328; in termini simili, Cons. Stato, Sez. V, 4035/2015, cit.; TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 19 ottobre 2017 n. 1256; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 23 giugno 2017 n. 3441).
In termini ancora più espliciti, si è affermato che, essendo la prima fase del project financing ex art. 183 -come visto- «non soggetta, in generale, alle regole rigorose di una vera e propria gara, essendo al contrario caratterizzata da maggiore elasticità e libertà da formalismi», ne consegue che l’amministrazione esercita in tale fase «“un alto grado” ovvero il “massimo margine” di discrezionalità se non, addirittura, “una valutazione di merito” ed “una scelta eminentemente politica”» (TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 23 aprile 2008 n. 1552).
II. La pronuncia del TAR Lombardia, Milano
Con la sentenza in commento, i giudici del TAR lombardo hanno ritenuto di conformarsi all’orientamento sopra richiamato.
Tanto la ricorrente quanto la controinteressata, entrambe attive nel settore dei servizi di pubblica illuminazione, hanno formulato all’Amministrazione comunale una proposta per la realizzazione di interventi di efficientamento energetico e relativa gestione del servizio di gestione degli impianti.
La ricorrente ha contestato la scelta dell’Ente di nominare come “promotrice” la società controinteressata, deducendo che non sarebbe stata adeguatamente soppesata la differenza di durata e di canoni a carico dell’Amministrazione nei progetti delle due società. A dire della ricorrente, infatti, tanto la durata quanto il canone sarebbe stato “migliore” nel proprio progetto, e il Comune avrebbe dovuto tenerne conto tanto da nominare “promotore” proprio la ricorrente.
Il TAR, innanzitutto, ha ribadito che «il primo segmento procedimentale del cd. “project financing” … si connota non già in termini di concorsualità, id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore»; ma che, all’esatto opposto, «in questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente».
Nella prima fase, pertanto, «gli interessi privati rimangono, per così dire, sullo sfondo, non essendosi ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa».
Proprio in ragione di quanto precede, il TAR ha altresì ribadito che, nel caso della scelta del promotore, «trattasi … di valutazione per sua stessa natura connotata da ampi margini di discrezionalità»; sicché, non rilevando evidenti vizi di ragionevolezza, perplessità o logicità alla base della scelta dell’Amministrazione, ha rigettato il gravame.