Nota a TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 22 marzo 2019, n. 608
Con la sentenza in commento, il TAR Lombardia si è pronunciato in merito alla questione dell’immediata impugnabilità del bando di gara per l’ipotesi di lamentata incapienza della base d’asta.
Nel caso di specie, i ricorrenti (un’associazione di categoria rappresentativa delle cooperative sociali operanti nel settore ed il gestore uscente del servizio) hanno gravato il bando e gli atti costituenti la lex specialis lamentando che il prezzo a base d’asta sarebbe stato eccessivamente basso rispetto al costo medio della manodopera nel settore oggetto di gara.
In via preliminare, il TAR ha giudicato inammissibile l’impugnazione dell’associazione di categoria in ragione della partecipazione alla procedura di cooperative sociali. Il Collegio ha infatti ritenuto che «…la stessa associazione deve ritenersi priva di legittimazione ad agire quando si controverta su questioni capaci di dividere la categoria in posizioni contrastanti o disomogenee e comunque se l’interesse dedotto in giudizio riguardi una parte soltanto degli associati o degli iscritti, in conflitto o in potenziale contrasto con gli interesse di altra parte dei consociati» (Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2017, n. 3029).
Nel merito, il TAR -rilevato che l’altro ricorrente non aveva presentato domanda di partecipazione alla gara- ha passato in rassegna i principi giuridici elaborati in punto di immediata impugnazione del bando da parte di imprese non partecipanti alla procedura.
La sentenza ha anzitutto richiamato gli assunti sanciti dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 26 aprile 2018 secondo cui costituisce principio generale che i bandi -in ossequio alla ratio pro-concorrenziale sottesa alla disciplina dei contratti pubblici- sono impugnabili solo unitamente agli atti che ne costituiscono applicazione (come le esclusioni o le aggiudicazioni).
Il TAR ha poi ricordato che il principio che precede risulta derogabile solo in presenza di eccezioni di stretta interpretazione, tra cui rientra l’ipotesi in cui determinate clausole della lex specialis rendano impossibile o oggettivamente molto difficile la partecipazione: imponendo oneri sproporzionati o impedendo congrue valutazioni economiche o tecniche delle offerte.
Muovendo da tali assunti, il Collegio ha quindi osservato che l’obiettiva impossibilità di formulare offerte collegata ad una pretesa incapienza della base d’asta può essere contestata fintantoché sia astrattamente configurabile una universale preclusione alla partecipazione alla gara con riferimento alla generalità degli operatori economici; dovendosi trattare di una «onerosità oggettiva e non della mera difficoltà riferita al singolo partecipante».
Viceversa, ha concluso il TAR, laddove -come nel caso di specie- «una serie di operatori economici abbia preso parte alla procedura non risulta effettiva la prova dell’oggettiva impossibilità di formulazione di un’offerta e quindi di partecipare alla gara», a nulla rilevando l’elemento di fatto della scarsa partecipazione alla competizione pubblica.
In definitiva, la pronuncia in rassegna, nel respingere il gravame, ha confermato il principio secondo cui quel che rileva è «il dato obiettivo» della presentazione di offerte «a comprova del fatto che l’offerta era “formulabile” e non era oggettivamente impossibile predisporla» (tra le molte, Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3770); per il che -in simili casi- non pare potersi configurare l’immediata impugnabilità della lex specialis da parte dell’operatore economico che non abbia partecipato alla gara.