Nota a TAR Marche, Sez. I, 22 febbraio 2022 n. 103
1. Il TAR Marche (Sezione I, sentenza del 22 febbraio 2022, n. 103) è intervenuto su una questione concernente la portata applicativa dell’art. 48, comma 7, del D.Lgs. 50/2016 recante il divieto, per gli operatori economici, “di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti” ovvero “anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti”.
Il caso portato all’attenzione dei Giudici aveva ad oggetto, in particolare, la pretesa declaratoria di inapplicabilità della sopracitata norma alla fase di presentazione delle manifestazioni di interesse da parte degli operatori, necessaria ai fini dell’espletamento di una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 del D.Lgs. 50/2016.
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2. Ciò premesso, il TAR ha statuito che «l’art. 48, comma 7, del D.Lgs. 50/2016 non può essere ritenuto applicabile alla mera manifestazione d’interesse prevista per l’espletamento della procedura negoziata» (TAR Marche, Sezione I, sentenza del 22 febbraio 2022 n. 103).
Ad avviso del Tribunale, è la stessa lettera dell’art. 48, comma 7, a confermare che l’interpretazione proposta pare essere l’unica plausibile; poiché la disposizione si riferisce espressamente al «divieto di partecipare alla gara» e non, invece, ad un impedimento già precedente.
La manifestazione di interesse (ossia il positivo riscontro dell’operatore economico all’indagine di mercato predisposta dall’Amministrazione, prima dell’indizione di una procedura negoziata ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016) non implica di per sé la partecipazione del medesimo alla gara; partecipazione che, invece, è realizzata esclusivamente in occasione della presentazione di un’offerta, tanto che «il concorrente che ha manifestato interesse alla procedura è pienamente libero di non presentare alcuna offerta» (TAR Marche, Sezione I, sentenza del 22 febbraio 2022 n. 103).
Inoltre, il divieto imposto dall’art. 48, comma 7, è teso ad evitare rischi che, come ricordato dai Giudici, si sostanzierebbero ne «la presenza di conflitti di interessi e la violazione della par condicio tra concorrenti, con conseguente turbativa della procedura di gara» (TAR Marche, Sezione I, sentenza del 22 febbraio 2022 n. 103); sicché non pare che questi siano in alcun modo concretizzabili al momento della mera manifestazione di interesse degli operatori.
A sostegno della conclusione, il TAR Marche ha rinvenuto un’analogia con un orientamento del Consiglio di Stato (Ord., Sezione III, 12 novembre 2018 n. 5427) in materia di collegamento tra imprese, secondo cui cui «la situazione di collegamento che comporta l’esclusione dalla gara degli operatori economici assuma rilievo solo a partire dal momento di presentazione delle offerte e non nella precedente fase di manifestazione di interesse alla partecipazione alla procedura».
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3. Sulla scorta di tali considerazioni il Tribunale ha dichiarato l’illegittimità dell’esclusione dell’operatore ricorrente, disposta per il solo fatto che il potenziale concorrente aveva in più forme manifestato il proprio interesse nella procedura, senza che si sia successivamente verificata in concreto una duplice “partecipazione” alla gara.
Dalla sentenza si evince che, in questi termini, l’esclusione sarebbe fondata su una violazione della normativa solo eventuale, nella convinzione che la circostanza riscontrata nell’indagine di mercato si riproponga – divenendo, solo a quel punto, fonte di illegittimità – qualora l’operatore sia effettivamente invitato alla procedura in entrambe le composizioni proposte e, in entrambi i casi, presenti un’offerta.
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4. La pronuncia del TAR Marche si discosta, però, da un principio precedentemente affermato dal TAR Sicilia (Sezione III, 27 giugno 2018, n. 1437), il quale ha giudicato che «le diverse manifestazioni di interesse dello stesso soggetto, seppur strutturato in diverse determinano quanto meno l’aumento delle probabilità – rispetto agli altri soggetti che hanno inoltrato manifestazione d’interesse – di essere sorteggiati per la partecipazione alla gara successiva, con evidente lesione del principio di parità di trattamento».
La divergenza di opinioni sul punto conduce ad un interrogativo in merito alla reale portata della manifestazione di interesse, e così dell’indagine di mercato, in relazione al divieto di cui all’art. 48, comma 7.
Ci si chiede infatti se l’istituto in esame debba essere inquadrato in una fase meramente preparatoria alla gara, tesa unicamente a fornire un elenco iniziale e non definitivo di operatori economici utile alle future valutazioni dell’Amministrazione; oppure se, trattandosi di un passaggio ex lege necessario per l’indizione di una procedura negoziata (finalizzato, peraltro, ad un’analisi del mercato il più possibile realistica) vi si debbano applicare gli accorgimenti posti dal D.Lgs. 50/2016 a tutela della concorrenza e della par condicio.
D’altro canto, anche qualora si sposasse la tesi del TAR Sicilia che, rispetto a quella proposta dal TAR Marche, parrebbe per certi versi essere più “rispettosa” dell’operato dell’Amministrazione (sicché gli operatori interessati corrispondano effettivamente – e numericamente – allo spettro dei potenziali concorrenti in gara), è inevitabile domandarsi se l’esclusione possa trovare spazio anche a fronte di una norma che, sulla base del dato letterale, pare far riferimento alla procedura di affidamento strettamente intesa.