Nota a Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2022 n. 7
Sommario: 1. Premessa – 2. La garanzia provvisoria nel “vecchio” e nel “nuovo” Codice dei Contratti – 3. La natura e la funzione della garanzia provvisoria – 4. La questione rimessa all’Adunanza Plenaria – 5. L’interpretazione dell’Adunanza Plenaria
- Premessa
Con la sentenza in commento, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è espressa sull’ambito di operatività della garanzia provvisoria per stabilire se l’art. 93, comma 6, d.lgs. 50/2016 (“Codice dei Contratti Pubblici”) debba applicarsi «non solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, ma anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per l’aggiudicazione» (Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 gennaio 2022, n. 26, sentenza parziale di rimessione).
In altre parole, si tratta di verificare se l’escussione della garanzia provvisoria sia possibile solo per fatti avvenuti tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto; o se, invece, si estenda a quelli compresi tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione.
Pur non sussistendo precedenti specifici del Consiglio di Stato, secondo la Quarta Sezione, sul tema potrebbero sorgere «contrasti giurisprudenziali» che rendono necessario assicurare certezza «nell’interesse non solo degli operatori del settore, ma anche del diritto oggettivo nel suo complesso» (Consiglio di Stato, cit., 26/2022, par. 42).
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- La garanzia provvisoria nel “vecchio” e nel “nuovo” Codice dei Contratti
L’art. 75, comma 1, d.lgs. 163/2006 stabiliva che l’offerta fosse corredata «da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente».
L’escussione di questa garanzia era possibile in base a due distinte forme.
La prima forma, di cui all’art. 48 d.lgs. 163/2006, contemplava due fattispecie.
Una era il c.d. controllo a campione: prima di procedere all’apertura delle buste, le stazioni appaltanti dovevano chiedere ad un numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presente, scelti con sorteggio, di provare il possesso dei requisiti speciali. In assenza o in caso di difformità, le stazioni appaltanti avrebbero dovuto escutere la cauzione provvisoria (art. 48, comma 1, d.lgs. 163/2006).
L’altra fattispecie consisteva nella medesima richiesta, da indirizzare all’aggiudicatario e al concorrente che seguiva in graduatoria qualora non ricompresi tra i sorteggiati (art. 48, comma 2, d.lgs. 163/2006).
La seconda forma, disciplinata dall’art. 75, comma 6, d.lgs. 163/2006, disponeva che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo».
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Il “nuovo” Codice dei Contratti Pubblici ha mantenuto solo quest’ultima forma di garanzia.
Originariamente, per l’art. 93, comma 6, d.lgs. 50/2016, la garanzia avrebbe coperto «la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo».
Con l’art. 59, comma 1, lett. d), d.lgs. 56/2017 è stato eliminato il riferimento al dolo e alla colpa grave dell’affidatario, sancendo la configurazione di un modello di responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità.
Nel vigente sistema, è possibile escutere la garanzia provvisoria nei confronti del mero concorrente solo in caso di false dichiarazioni nell’ambito della procedura di avvalimento (art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016).
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- La natura e la funzione della garanzia provvisoria
Il previgente Codice dei Contratti Pubblici distingueva la garanzia provvisoria escussa nei confronti dei concorrenti di cui all’art. 48, comma 1, e la garanzia provvisoria escussa nei confronti dell’aggiudicatario di cui all’art. 75, comma 1.
Alla prima tipologia, l’orientamento giurisprudenziale prevalente assegnava natura sanzionatoria, con funzione punitiva.
Invece, alla seconda si assegnava natura non sanzionatoria, qualificando la cauzione analogamente alla caparra confirmatoria; e la fideiussione come contratto di garanzia personale utile a dimostrare la serietà e l’affidabilità dell’offerta, oltre che in funzione compensativa dei danni subiti dalla stazione appaltante.
Eliminata legislativamente la prima forma di garanzia, per l’attuale Codice dei Contratti Pubblici la garanzia provvisoria risulta esclusivamente non sanzionatoria.
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Secondo l’Adunanza Plenaria, ferma la natura non sanzionatoria, si ha una differente qualificazione giuridica a seconda che venga in rilievo la cauzione o la fideiussione.
La cauzione nella fase fisiologica «assolve alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di restituire la prestazione al momento della sottoscrizione del contratto». Nella fase patologica «ha natura di rimedio di autotutela, con funzione compensativa, potendo l’amministrazione incamerare il bene consegnato a titolo di liquidazione forfettaria dei danni relativi alla fase procedimentale».
In questa prospettiva, per l’Adunanza Plenaria «non è conferente il richiamo alla caparra confirmatoria», poiché la stessa presuppone la stipulazione di un contratto che, nella specie, manca.
La fideiussione di cui all’art. 93, comma 4, d.lgs. 50/2016 costituisce una deroga alle disposizioni tipiche del codice civile relative al contratto di fideiussione (artt. 1936-1957 c.c.). Infatti, alla luce della rinuncia al beneficio della preventiva escussione, al rapporto di accessorietà e della clausola “a semplice richiesta” e all’espressa possibilità di far valere la garanzia anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, l’anzidetta fideiussione si identifichi pacificamente nel c.d. contratto autonomo di garanzia.
Nella fase fisiologica, la fideiussione «assolve alla sola funzione di consentire la serietà e l’affidabilità dell’offerta». Nella fase patologica, «consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento dell’obbligo di pagamento della somma predeterminata dalla legge con funzione compensativa dei danni relativi alla fase procedimentale».
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- La questione rimessa all’Adunanza Plenaria
In questo contesto, la questione specifica su cui si è espressa l’Adunanza Plenaria riguarda l’individuazione dei soggetti nei cui confronti può essere escussa la garanzia provvisoria.
Secondo la Quarta Sezione, l’art. 93, comma 6, opererebbe non solo nei confronti dei soggetti “aggiudicatari”, ma anche nei confronti del destinatario di una proposta di aggiudicazione per due ordini di motivi.
In primo luogo, perché bisognerebbe valorizzare una interpretazione di «carattere logico-sistematico e teleologico», che farebbe emergere «plasticamente l’assoluta identità (…) tra la situazione dell’aggiudicatario e quella in cui versa il soggetto “proposto per l’aggiudicazione” che, tuttavia, si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione, con contestuale esclusione dalla procedura, poiché, all’esito dei controlli operati dalla stazione appaltante proprio in vista della stipulazione del contratto, sia emersa l’assenza, non importa se originaria o sopravvenuta, dei necessari requisiti di legge».
In secondo luogo, perché sarebbe «contraddittorio e diseconomico obbligare la stazione appaltante a procedere all’aggiudicazione nei confronti del “proposto” e, subito dopo, ad esercitare l’annullamento in autotutela di tale provvedimento per carenza, in capo all’affidatario, di un imprescindibile requisito soggettivo».
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- L’interpretazione dell’Adunanza Plenaria
Secondo l’Adunanza Plenaria bisogna seguire un orientamento diverso da quello proposto dalla Quarta Sezione, per ragioni che si fondano sui criteri di interpretazione della legge espressamente previsti dall’art. 12 delle preleggi, ossia l’interpretazione letterale, teleologica e sistematica, oltre che analogica.
Alla luce di questi criteri interpretativi, gli esiti a cui giunge l’Adunanza Plenaria sono i seguenti.
Per un’interpretazione letterale, l’art. 93, comma 6, d.lgs. 50/2016 stabilisce chiaramente che la garanzia «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto riconducibile all’affidatario». Il duplice riferimento all’aggiudicazione -provvedimento finale della procedura amministrativa- e al “fatto riconducibile all’affidatario” -senza alcun riferimento al concorrente destinatario della proposta di aggiudicazione- renderebbe palese «il significato delle parole utilizzate dal legislatore nel senso di delimitare l’operatività della garanzia al momento successivo all’aggiudicazione».
Sul piano dell’interpretazione teleologica, la successione delle leggi nel tempo sembra suggerire una riduzione dell’ambito di operatività del sistema delle garanzie nella fase procedimentale: l’attuale Codice dei Contratti Pubblici non ha confermato il sistema previgente disciplinato dall’art. 48 d.lgs. 163/2006; pertanto, «l’estensione del perimetro della garanzia provvisoria si porrebbe in contrasto con la ratio legis».
Attraverso un’interpretazione sistematica, dall’analisi del contesto e dalla lettura coordinata delle disposizioni del Codice dei Contratti, risulta chiara la distinzione tra la fase procedimentale relativa alla proposta di aggiudicazione e la fase provvedimentale relativa all’aggiudicazione.
Il destinatario della proposta è ancora un concorrente e la proposta di aggiudicazione, in quanto atto endoprocedimentale, non è suscettibile di autonoma impugnazione.
Invece, l’aggiudicazione è il provvedimento finale di scelta del contraente che ha rilevanza esterna e può essere oggetto sia di impugnazione in sede giurisdizionale sia di autotutela amministrativa.
Inoltre, secondo l’Adunanza Plenaria, la valutazione sistematica delle regole civilistiche impone di evitare che il terzo -che ha stipulato il contratto autonomo di garanzia- debba eseguire prestazioni per violazioni non chiaramente definite dalle regole di diritto pubblico.
Infine, per un’interpretazione analogica, la diversità della disciplina e delle situazioni regolate relativa alle due fasi, per l’Adunanza Plenaria «impedisce di estendere alla fase procedimentale le garanzie provvisorie della fase provvedimentale».
Infatti, nel caso di mancata stipulazione del contratto a seguito di una “aggiudicazione”, la stazione appaltante «deve annullare d’ufficio il provvedimento di aggiudicazione e rinnovare il procedimento con regressione alla fase della “proposta di aggiudicazione”». I pregiudizi economici derivanti dalla condotta dell’aggiudicatario sono coperti dalla garanzia provvisoria.
L’Adunanza Plenaria specifica che quanto appena evidenziato non vale nel caso di mancata aggiudicazione a seguito di una proposta di aggiudicazione, contrariamente a quanto affermato nell’ordinanza di rimessione. In questi casi, l’amministrazione non è costretta a procedere all’aggiudicazione e poi ad esercitare il potere di annullamento in autotutela «potendosi limitare a non adottare l’atto di aggiudicazione e ad individuare il secondo classificato nei cui confronti indirizzare la nuova “proposta di aggiudicazione”».
In tal quadro, gli eventuali pregiudizi economici hanno una portata differente a quelli della fase provvedimentale relativa al provvedimento di aggiudicazione e, ricorrendone i presupposti, consentono all’amministrazione di «fare valere l’eventuale responsabilità precontrattuale del concorrente ai sensi degli artt. 1337-1338 c.c.», fermo il potere dell’Autorità Nazionale Anticorruzione di applicare le sanzioni amministrative pecuniarie per condotte contrarie alle regole della gara da parte degli operatori economici di cui all’art. 213, comma 13, d.lgs. 50/2016.
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In conclusione, il principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria è il seguente: «il comma 6 dell’art. 93 d.lgs. 50/2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione».