Commenti e sentenze

La CGUE si pronuncia sugli adempimenti per offrire prodotti equivalenti

Nota a CGUE, sentenza 12 luglio 2018, C-14/17

Con sentenza del 12 luglio 2018, la Corte di Giustizia (CGUE) ha sancito che «quando le specifiche tecniche che figurano nei documenti dell’appalto fanno riferimento a un marchio, a un’origine o a una produzione specifica, l’ente aggiudicatore deve esigere che l’offerente fornisca, già nella sua offerta, la prova dell’equivalenza dei prodotti che propone rispetto a quelli definiti nelle citate specifiche tecniche».

La questione era stata rimessa alla Corte Europea dal Consiglio di Stato (Sez. V, con ordinanza n. 5486 del 28 dicembre 2016) nell’ambito di una controversia riguardante una procedura aperta, di rilevanza europea, indetta da ATM, per la fornitura di ricambi originali e/o di primo impianto e/o equivalenti per vetture autofiloviarie di produzione IVECO.

Alla procedura avevano preso parte solo due concorrenti: Iveco Orecchia e VAR, e si era conclusa con l’aggiudicazione a VAR.

Iveco Orecchia aveva dunque impugnato dinnanzi al TAR Milano l’aggiudicazione della gara alla concorrente, sostenendo che, per proporre prodotti equivalenti agli Iveco, VAR avrebbe dovuto dimostrare l’equivalenza in gara, producendo tutti i certificati di equivalenza dei diversi ricambi a listino.

Con sentenza n. 1339 del 7 luglio 2016, il TAR Lombardia – Milano aveva accolto il ricorso di Iveco Orecchia, ritenendo non sufficiente l’apposizione della sola dicitura EQ (Equivalente), come previsto dalla disciplina di gara. Al contrario, il TAR aveva desunto un obbligo ulteriore, posto dall’art. 68 del previgente Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 163/2006) e dall’art. 34 della direttiva 17/2004, sulla base dei quali «sin dal momento della presentazione dell’offerta, il concorrente che offre prodotti equivalenti deve fornire una prova idonea a dimostrare l’equivalenza allegata». In altre parole, il Giudice nazionale di primo grado aveva ravvisato un obbligo nascente dalla disciplina comunitaria, in forza del quale un concorrente che avesse rispettato gli atti di gara, ma non avesse dimostrato in gara l’equivalenza dichiarata, sarebbe dovuto essere escluso dall’appalto.

La sentenza del TAR Lombardia era stata impugnata da VAR e da ATM, con appelli assegnati alla Sezione V del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, che, con rinvio pregiudiziale, aveva chiesto alla Corte di Giustizia se l’articolo 34, co. 8 della direttiva n. 17/2004 dovesse essere inteso «nel senso di imporre la prova dell’equivalenza all’originale dei prodotti da fornire già in sede di offerta».

Alla luce dell’interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia, quando i bandi di gara indicano l’oggetto della fornitura riferendosi ad un prodotto specifico contrassegnato da un marchio con la dicitura “o equivalente”, i concorrenti sono tenuti a provare già in sede di offerta l’equivalenza del prodotto all’originale. Secondo la Corte, infatti, l’articolo 34, co. 8 della direttiva n. 17/2004 costituisce un’ipotesi “eccezionale” che «non riguarda né il momento in cui l’offerente deve dimostrare che la sua offerta ottempera ai requisiti figuranti nelle specifiche tecniche né i messi di prova a disposizione di quest’ultimo». Stante l’eccezionalità della previsione, in assenza di ulteriori specificazioni, tali elementi restano «assoggettati alle regole generali contenute nei paragrafi da 3 a 5 dell’articolo 34 della direttiva 2004/17», a mente dei quali la prova dell’equivalenza va fornita già in sede di offerta.