- La sentenza non definitiva n. 5736/2017
La decisione del Consiglio di Stato riguarda le “Linee Guida” per la determinazione del valore di rimborso degli impianti di distribuzione gas, approvate con D.M. del 21 maggio 2014.
Il decreto impugnato, entrato in vigore nel giugno 2014, stabilisce l’inefficacia dei criteri convenzionali sulla quantificazione del valore di rimborso pattuiti dopo l’11 febbraio 2012 (momento di entrata in vigore del D.M. n. 226/2011).
Dopo tale data, a prescindere da quanto previsto dagli atti contrattuali, il valore degli impianti oggetto di riscatto da parte del gestore d’ambito deve essere determinato secondo il criterio legale; individuato dalle “Linee Guida” nel V.I.R., ma con effetti molto depotenziati, derivanti dalla previsione dell’applicazione di prezziari meno convenienti – per il calcolo del valore di ricostruzione a nuovo degli impianti – e delle meno favorevoli vite utili previste dalla regolazione tariffaria – per la determinazione del degrado fisico.
Proprio in ragione degli effetti economici derivanti dalle nuove regole, destinate ad incidere retroattivamente su pattuizioni contenute in contratti stipulati prima dell’entrata in vigore delle “Linee Guida”, il Consiglio di Stato ha rilevato che:
– “la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea afferma costantemente che il principio della certezza del diritto, che per corollario quello della tutela del legittimo affidamento, esige che una normativa che comporta conseguenze svantaggiose per i privati sia chiara e precisa e che la sua applicazione sia prevedibile per gli amministrati”;
– “il principio di certezza del diritto non soltanto consente, ma altresì esige” che la risoluzione delle concessioni in corso debba avvenire in modo che le parti possano “sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di viste delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico”.
Il Consiglio di Stato, pertanto, ha ritenuto doveroso rinviare la questione alla Corte UE, sottoponendole il seguente quesito: “si chiede alla Corte di stabilire se tali principi e norme ostano ad una normativa nazionale, sopra riportata, che prevede una applicazione retroattiva dei criteri di determinazione dell’entità dei rimborsi spettanti agli ex concessionari con incidenza su pregressi rapporti negoziali ovvero se tale applicazione sia giustificata, anche alla luce del principio di proporzionalità, dall’esigenza di tutelare altri interessi pubblici, di rilevanza europea, afferenti all’esigenza di consentire una migliore tutela dell’assetto concorrenziale del mercato di riferimento unitamente alla maggiore protezione degli utenti del servizio che potrebbero subire, indirettamente, gli effetti di un eventuale maggiorazione delle somme spettanti agli ex concessionari” .
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- I riflessi della decisione sulle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas per ambiti territoriali
Il rinvio alla Corte di Giustizia complica ulteriormente la già travagliata situazione delle gare d’ambito. Se la Corte dovesse ravvisare l’effettiva sussistenza dell’ipotizzato contrasto tra le Linee Guida e il diritto UE, le stazioni appaltanti dovrebbero necessariamente rivedere, e quindi sospendere, tutti i bandi nei quali, nonostante la presenza di accordi contrattuali tra gestori ed Enti concedenti che prevedevano diversi criteri di valorizzazione degli impianti (solitamente quello del VIR, ma con l’applicazione di prezziari convenzionali, diversi da quelli indicati dal Ministero e di vite utili differenti da quelle regolatorie definite dall’Autorità), sono indicati valori di rimborso definiti in applicazione del Decreto Ministeriale.
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- I possibili riflessi della decisione sulla disciplina del valore di rimborso nel servizio idrico integrato
La medesime considerazioni esposte dal Consiglio di Stato per fondare il rinvio alla Corte di Giustizia appaiono riferibili anche alle attuali regole per la determinazione del valore di rimborso degli impianti idrici.
La “Convenzione tipo” approvata dall’AEEGSI con la delibera 656/2015/R/idr stabilisce che il criterio “tariffario” per la determinazione del valore di rimborso indicato nelle delibere dell’Autorità si applica in ogni caso, anche cioè se nei contratti di affidamento che i gestori hanno in corso con i singoli Comuni sono previsti differenti (e più vantaggiose) modalità di valorizzazione dei cespiti.
Anche in questo caso, l’imposizione di un criterio “legale” ha l’effetto di pregiudicare l’aspettativa del concessionario uscente alla cessione degli impianti secondo le modalità pattuite con l’Ente concedente.
Effetto ancor più penalizzante nel settore idrico, se si considera che, in anni di difficoltà -economica ed industriale- in cui gli intermittenti provvedimenti tariffari risultavano del tutto inidonei a garantire l’equilibrio economico finanziario delle gestioni e l’effettivo recupero degli investimenti sostenuti per la costruzione degli impianti, i concessionari hanno programmato la loro attività ponendo prioritario affidamento proprio sulle regole di riscatto dei beni non “spesati” nell’arco della durata dell’affidamento, così come convenzionalmente previste.
Pertanto, a maggior ragione in questo settore, l’imposizione di un nuovo e diverso criterio di determinazione del valore degli impianti appare in potenziale contrasto con il principio di libertà di iniziativa economica, di garanzia giuridica dei contratti, di certezza del diritto e di tutela del legittimo affidamento; tutti valori protetti non solo a livello costituzionale, ma anche dall’ordinamento comunitario, come direttamente confermato dal Consiglio di Stato.
(Avv. Riccardo Torlaschi)