Non va escluso dalla gara il raggruppamento temporaneo d’imprese nell’ambito del quale la mandataria non ha assunto l’impegno a eseguire in via maggioritaria le prestazioni inerenti l’appalto.
Lo ribadisce il Consiglio di Stato e lo prevede lo schema del nuovo codice dei contratti pubblici in corso di approvazione.
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Con sentenza Sez. V, 3 gennaio 2023 n. 69, il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza di primo grado che aveva ritenuto che l’aggiudicataria dovesse essere esclusa dalla gara in quanto “la relativa dichiarazione non sarebbe stata conforme all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, essendo stata espressa una percentuale paritaria di partecipazione al raggruppamento, in assenza di un esplicito impegno della mandataria a realizzare in via maggioritaria le prestazioni inerenti il servizio”.
La statuizione dà seguito alla sentenza della Corte di Giustizia del 28 aprile 2022 (C-642/2020), che ha ritenuto non conforme alla direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici la previsione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016, laddove impone che l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico debba sempre e comunque possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.
Secondo la Corte di Giustizia, nell’imporre in via generalizzata e astratta che la mandataria debba sempre e comunque eseguire la maggior parte delle prestazioni rispetto a tutti i membri del raggruppamento, il citato art. 83 comma 8 introduce una disciplina più rigorosa e restrittiva rispetto alla disciplina euro-unitaria, che, in un’ottica di massima apertura al mercato e di facilitazione all’accesso delle medie e piccole imprese, si limita ad autorizzare la Stazione appaltante a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento di operatori economici.
Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici si adeguerà al principio.
Nello Schema del nuovo Codice dei Contratti Pubblici in corso di approvazione non è infatti più riprodotta la previsione dell’art. 83 comma 8 del d.lgs. 50/2016 per cui la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.
Non solo. Sulla scorta di tale principio, nell’attuale Schema del Codice dei Contratti Pubblici (cfr. art. 68) non viene più riproposta neppure la distinzione fra raggruppamenti verticali e orizzontali né il regime di responsabilità solidale delle imprese riunite di cui all’art. 48 del d.lgs. 50/2016.
Attualmente, l’art. 48 del d.lgs. 50/2016 prevede infatti tre tipi di raggruppamenti tra operatori:
– il raggruppamento verticale, in cui la mandataria esegue le prestazioni di lavori, forniture e/o servizi “indicati come principali” dalla Stazione appaltante (nel caso di lavori, quelli della categoria prevalente) e le mandanti le attività “indicate come secondarie” (nel caso di lavori, le categorie cd. scorporabili): l’esplicito presupposto dell’ammissibilità del RTI verticale è che la Stazione appaltante abbia individuato, negli atti di gara, le prestazioni principali (in capo alla mandataria) e quelle secondarie/scorporabili (eseguibili dalle mandanti);
– il raggruppamento orizzontale, in cui, mancando negli atti di gara una “graduazione” delle prestazioni, gli operatori economici eseguono “il medesimo tipo di prestazione” (ovvero, nei lavori, quelli della stessa categoria), assumendosi la responsabilità solidale dell’esecuzione dell’appalto;
– il raggruppamento misto, il quale implica la costituzione di un raggruppamento di tipo verticale (e quindi l’indicazione nel bando di gara delle prestazioni principali e di quelle secondarie), nell’ambito del quale la singola prestazione (principale o secondaria che sia) viene a sua volta assunta da operatori riuniti in un (sub)raggruppamento di tipo orizzontale.
La distinzione si riflette sul regime di responsabilità delle imprese riunite.
L’offerta degli operatori raggruppati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Tuttavia, nei raggruppamenti verticali, la responsabilità delle mandanti che assumono prestazioni scorporabili e/o secondarie è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario.
Rispetto all’attuale assetto, in sede di stesura del nuovo testo codicistico si è ritenuto che quanto sancito dalla Corte di Giustizia non consentisse di poter riprodurre l’attuale distinzione fra raggruppamenti verticali e orizzontali e la relativa disciplina, volta proprio a regolamentare le modalità di esecuzione dell’appalto all’interno del raggruppamento, oltretutto sulla base di un criterio meramente quantitativo e non anche qualitativo. Saranno eventualmente le Stazioni appaltanti a poter incidere sulle modalità esecutive delle prestazioni da parte dei raggruppamenti.
Pertanto, nello Schema del nuovo Codice in corso di approvazione:
- non è più riprodotta la distinzione tra raggruppamenti orizzontali e verticali;
- non è più previsto che la mandataria debba possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria;
- è riconosciuta la responsabilità solidale tra tutte le imprese raggruppate, senza le limitazioni attualmente previste per le mandanti nei raggruppamenti verticali.