Nel caso concluso con l’ordinanza in commento, due privati hanno ricevuto dalla Prefettura di Palermo un preavviso di rigetto ex art. 92, comma 2-bis del Codice Antimafia (D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159), avendo la Prefettura ritenuto sussistenti i presupposti per l’adozione di un’interdittiva o per l’applicazione delle misure di cui all’articolo 94-bis del Codice.
Sennonché, non avendo potuto esaminare la documentazione sulla base della quale la Prefettura aveva adottato il provvedimento, le ricorrenti si trovavano nella sostanziale impossibilità di articolare efficaci controdeduzioni nel termine concesso dalla Prefettura (20 giorni), e per tale ragione hanno proposto istanza di accesso.
Negato l’accesso ai documenti, le ricorrenti hanno proposto ricorso per l’accesso ex art. 116 CPA (D.Lgs. 2 luglio 2020, n. 104).
La Camera di Consiglio decisoria sull’accesso è stata fissata per il 4 aprile 2023; data successiva al termine (10 marzo 2023) entro il quale la Prefettura avrebbe dovuto concludere il procedimento di eventuale irrogazione dell’interdittiva antimafia.
Le ricorrenti hanno dunque proposto istanza per la concessione di misure cautelari nel giudizio ex art. 116 CPA, deducendo che i tempi necessari per la trattazione della domanda giudiziale di accesso risultavano incompatibili con le loro esigenze di tutela.
Nella migliore delle ipotesi, infatti, le ricorrenti avrebbero potuto esaminare i documenti richiesti in data non più utile per contestare il preavviso di rigetto ex art. 92, comma 2-bis del Codice Antimafia. Dal che l’esigenza di una pronuncia in via cautelare.
Il TAR, con la pronuncia in commento, ha accolto la domanda cautelare, negli (interessanti) termini di seguito esposti.
Il Collegio ha anzitutto richiamato i due orientamenti formatisi sul punto:
- un primo orientamento esclude in radice l’ammissibilità della domanda cautelare nel rito ex 116 CPA, in ragione della natura acceleratoria e della specialità del rito sull’accesso (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, decr. 9 marzo 2012 n. 916; sez. III-bis, 15 marzo 2019 n. 3528; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 24 gennaio 2022 n. 618), e in ragione della “alterazione” del criterio di esame dei ricorsi che si verificherebbe anticipando la trattazione dei giudizi sull’accesso per i quali viene formulata domanda cautelare (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. II, ord. 29 luglio 2021 n. 464);
- un secondo orientamento ha invece ritenuto ammissibile la domanda cautelare, riconoscendo che -sebbene il rito sull’accesso si svolga già di per sé in tempi contratti- gli artt. 24 e 133 della Costituzione impediscono di privare il ricorrente di un rimedio cautelare in assenza di specifica previsione di legge (cfr. TAR Sicilia, sez. III, 1° gennaio 2018 n. 2020).
Il Collegio ha aderito al secondo orientamento, peraltro espresso da una diversa sezione dello stesso TAR Sicilia, ma ha svolto alcune interessanti osservazioni.
È stato evidenziato che la tutela cautelare azionata dalle ricorrenti coincideva con la tutela azionata in via principale: sia l’istanza di accesso, sia il ricorso ex art. 116 miravano all’identico risultato di ottenere l’integrale ed immediata ostensione di determinati documenti.
In tale prospettiva, la domanda cautelare -così come concretamente proposta- non presentava il carattere strumentale che ogni domanda di tutela cautelare dovrebbe presentare. In altri termini, la domanda cautelare, se accolta, avrebbe determinato l’integrale soddisfacimento della pretesa della ricorrente, rendendo superflua la successiva trattazione nella sede propria del merito.
Ritenendo tuttavia sussistenti le esigenze cautelari delle ricorrenti, consistenti nel vulnus alle loro garanzie partecipative, il TAR ha concluso che potesse essere concessa alle ricorrenti adeguata tutela «disponendo la sospensione del procedimento di riesame, se già non concluso, fino alla decisione sull’istanza di accesso da assumersi nella sede camerale propria».
Benché si tratti di orientamento innovativo (eccezion fatta per un precedente del TAR Liguria, sez. II, ord. 20 marzo 2014 n. 116) seguendo la traccia segnata dal TAR Sicilia sembra potersi concludere che:
- è astrattamente ammissibile la tutela cautelare nell’ambito del rito per l’accesso;
- tuttavia, tale tutela non sembra poter consistere nell’immediata ostensione degli atti ai quali si riferisce il ricorso ex 116.
(Avv. Federico Vaccarino)