Commenti e sentenze

Appalti pubblici: inammissibili le offerte “a sostenibilità condizionata”

Nota a Cons. Stato, sez. III, 8 maggio 2023 n. 4576

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha affermato un interessante principio in materia di giustificazione delle offerte anomale.

Un’amministrazione ha indetto una procedura per l’affidamento del servizio triennale di manutenzione ordinaria e straordinaria del verde pubblico.

Il servizio oggetto di appalto era suddiviso in tre parti:

  1. servizi di manutenzione ordinaria;
  2. servizi di manutenzione programmata conservativa;
  3. servizi di manutenzione extra canone del tutto ipotetici: l’Amministrazione si è infatti riservata di chiedere (e pagare) tali prestazioni solo in caso di effettivo bisogno.

La prima classificata è stata esclusa per l’asserita anomalia dell’offerta, avendo evidenziato, in sede di giustificazione, che:

  • i suoi costi di gestione per l’esecuzione del servizio erano superiori ai ricavi certi, ossia quelli ritraibili dallo svolgimento dei servizi di cui ai punti 1 e 2);
  • la gestione sarebbe dunque stata in perdita, se non fosse che l’impresa aveva stimato di ritrarre dai servizi extra canone (punto 3) un utile tale rendere l’intera gestione profittevole.

La Stazione appaltante ha ritenuto che un’offerta così elaborata dovesse considerarsi anomala e dunque da escludere, fondando la pretesa redditività sullo svolgimento di prestazioni eventuali ed incerte (i servizi extra canone).

L’esclusione è inoltre fondata sulle modifiche nel numero delle unità di personale indicate dalla società nell’offerta economica (13) e quelle indicate nei giustificativi (7); sennonché, trattandosi di principio pacifico, non vi si dedicherà spazio nel presente commento.

La società ha proposto ricorso avverso l’esclusione, ottenendo l’annullamento dal TAR con sentenza in forma semplificata (TAR Puglia, Bari, sez. II, 26 ottobre 2022 n. 1460).

Il giudice di primo grado ha osservato che la ricorrente aveva legittimamente fatto affidamento sui ricavi per servizi extra canone, dei quali poteva almeno presumere l’entità sia alla luce della pregressa esperienza di gestore uscente del servizio, sia perché gli atti di gara fornivano alcuni “indizi” sulla frequenza temporale di alcuni dei servizi aggiuntivi e opzionali.

La sentenza di primo grado è stata impugnata con separati ricorsi sia dalla Stazione appaltante che dalla società controinteressata, seconda in graduatoria e risultata aggiudicataria a seguito dell’esclusione della prima.

Il Consiglio di Stato ha accolto gli appelli.

La sentenza muove da una piana lettura del Capitolato, il quale chiarisce che le prestazioni di cui al punto iii), “extra canone”, sarebbero state effettivamente commissionate solo in caso di “guasto”, “a chiamata”, per interventi “imprevisti ed aggiuntivi” e “previa autorizzazione della stazione appaltante”.

La Stazione appaltante, in altri termini, si è limitata a stimare un importo massimo presunto, senza fornire elementi che consentissero di stimare in misura certa l’ammontare dei ricavi ritraibili dallo svolgimento di tali servizi; il che ha portato il Collegio a concludere che risulta «palese … l’oggettiva incertezza di esecuzione e di remunerazione che differenzia tali prestazioni da quelle di manutenzione ordinaria e conservativa».

Tanto premesso, e rilevato che la società esclusa aveva confidato (ottimisticamente) che i servizi “extra” le sarebbero stati richiesti nella misura massima possibile, il Consiglio di Stato ha confermato la bontà dell’operato dell’Amministrazione, che ha correttamente ritenuto anomala un’offerta formulata tendenzialmente in perdita, e solo ipoteticamente in grado di garantire un utile.

In conclusione, la sentenza indica che la valutazione di congruità di un’offerta formulata in una procedura di evidenza pubblica «non può basarsi su elementi meramente aleatori ed eventuali, rivelandosi imprescindibile l’esigenza di massima certezza della previsione di equilibrio economico-finanziario in essa riportata».

In altri termini, non sono ammesse offerte “a sostenibilità condizionata”, ossia in grado di “diventare” sostenibili solo al verificarsi di condizioni che non dipendono esclusivamente dall’offerente.

(Avv. Federico Vaccarino)