Nota a Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2023 n. 8641
Articolo pubblicato su Lexitalia
- Premessa: la struttura della gara d’appalto a cui si riferisce la sentenza
La sentenza in commento è relativa a una importante gara Consip indetta nell’ambito della strategia di trasformazione digitale della Pubblica Amministrazione contenuta nel Piano Triennale per l’Informatica 2017-2019.
Nello specifico, Consip ha indetto una gara per la conclusione di un accordo quadro per la fornitura di servizi cloud e servizi connessi suddivisa in 11 lotti; il lotto al quale si riferisce la sentenza è il n. 1.
Per cogliere l’originalità e i profili d’interesse della pronuncia si rende necessaria una breve illustrazione delle peculiari caratteristiche dell’accordo quadro in parola.
Consip ha strutturato l’affidamento ai sensi dell’art. 54, quarto comma, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale se gli atti di indizione dell’accordo quadro disciplinano compiutamente la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture a valle, la Stazione appaltante, per stipulare i contratti applicativi, può:
- in parte stipulare i contratti applicativi senza riaprire il confronto competitivo tra i partecipanti alla procedura, e dunque basandosi sulle sole risultanze della “prima fase”;
- in parte disporre gli affidamenti specifici riaprendo il confronto, sempre che tale possibilità sia stata espressamente prevista negli atti di gara.
Nell’optare di volta in volta per una o per l’altra opzione, la Stazione appaltante deve basarsi su «criteri oggettivi, che sono indicati nei documenti di gara per l’accordo quadro» (art. 54, co. 4, lett. b).
Venendo alle peculiarità dell’accordo quadro indetto da Consip, e limitandosi (per sinteticità) alle più rilevanti, occorre evidenziare che:
- ogni concorrente doveva offrire servizi cloud messi a disposizione da un unico Cloud Service Provider (“CSP” – ad esempio Amazon, Google o Microsoft);
- Consip avrebbe svolto una prima fase competitiva per la individuazione del miglior concorrente tra le offerte che avevano indicato il medesimo Cloud Service Provider; e una seconda fase in cui le migliori offerte pervenute, una per ciascun CSP, sarebbero state messe in “competizione” tra loro in base ai criteri di valutazione tecnici ed economici previsti dalla lex specialis.
La particolarità della seconda fase competitiva risiede nel fatto che la centrale di committenza ha previsto diverse modalità di affidamento dei contratti esecutivi a seconda delle concrete esigenze delle amministrazioni:
- per servizi “di base”, con maggior grado di standardizzazione, le amministrazioni avrebbero individuato il contraente in modo pressoché automatizzato, utilizzando il cd. “configuratore”, ossia un software che, a fronte dell’inserimento delle specifiche del fabbisogno da parte della singola amministrazione (es. quantità e qualità dei singoli servizi/prodotti tra quelli oggetto dell’Accordo Quadro), avrebbe individuato il contraente sulla base delle condizioni (economiche e tecniche) offerte nella prima fase dell’accordo quadro, senza riapertura del confronto competitivo;
- per servizi più complessi ed articolati, ma sempre all’interno del “perimetro” fissato da Consip, mediante una nuova selezione tra le sole imprese aggiudicatarie dell’accordo quadro, e dunque con riapertura del confronto competitivo.
- La principale censura dell’appellante: eccessivo favor per il primo classificato
Alla procedura hanno partecipato sette operatori economici, e quattro sono risultati aggiudicatari: uno per ciascuna tecnologia CSP, come previsto dalla legge di gara.
La ricorrente ha proposto molteplici motivi di ricorso, sostanzialmente riprodotti in appello a seguito del rigetto integrale da parte del TAR.
Ci si limita di seguito a esaminare quello che si ritiene essere il principale profilo oggetto della controversia.
L’appellante ha contestato che, a dispetto della struttura teoricamente “multifornitore” dell’accordo quadro, la concreta impostazione data da Consip alla procedura finisce per favorire in modo netto il primo classificato.
Da un lato, il sopra descritto meccanismo del “configuratore” porterebbe ad affidare la maggior parte dei contratti applicativi senza nuovo confronto competitivo, e dunque secondo uno schema tipico dell’accordo quadro mono-fornitore.
Dall’altro lato, per i rari casi di riapertura del confronto competitivo, l’appellante ha messo in luce un’asserita anomalia relativa al metodo di calcolo dei punteggi che precluderebbe agli operatori collocati “dietro” alla prima classificata di competere efficacemente per l’aggiudicazione dei contratti specifici.
Contesta l’appellante che, per un verso, una quota significativa del punteggio tecnico sarebbe “ereditata” dalla prima fase dell’accordo quadro, senza quindi reale possibilità di competere nella seconda fase. Per altro verso, la formula concava di attribuzione dei punteggi economici avrebbe sterilizzato la componente economica, impedendo alle imprese utilmente collocate in graduatoria di “competere sul prezzo” per sovvertire il risultato della prima fase dell’accordo quadro.
- La posizione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato, aderendo alla posizione espressa dal TAR nella sentenza di primo grado, ha ritenuto infondata la censura dell’appellante.
Nella sentenza in commento si legge anzitutto che «ciò che rileva … è la comprovata esistenza di ipotesi (non contestate) in cui anche aggiudicatari diversi dal RTI Almaviva, primo classificato, possono risultare affidatari dei contratti applicativi» (par. 3.1): in altri termini, le censure dell’appellante non supererebbero un dato di fatto, ossia che per tutti e quattro gli operatori è astrattamente possibile aggiudicarsi i contratti applicativi.
A nulla rileva, secondo il giudice di appello, che una significativa quota dei contratti applicativi sarebbero affidati senza riapertura del confronto competitivo (tramite il sistema automatizzato, cd. configuratore).
Come visto in premessa, è infatti lo stesso art. 54, co. 4, lett. b) a prevedere espressamente che negli accordi quadro multifornitore sia possibile affidare i contratti specifici senza riapertura del confronto competitivo, e per rendere legittima tale opzione è sufficiente che gli affidamenti specifici siano disposti «in base a criteri oggettivi, che sono indicati nei documenti di gara per l’accordo quadro».
Nel caso di specie, osserva la sentenza, «queste regole certe (che di volta in volta consentano di individuare ex ante l’impresa, tra quelle aggiudicatarie dell’accordo quadro, legittimata a stipulare il singolo contratto) sono chiaramente declinate nell’art. 24 del Capitolato d’Oneri» (par. 5.6), che disciplina il funzionamento del configuratore. Il che rende irrilevante la circostanza che, in concreto, la maggior parte degli affidamenti siano affidati al solo operatore primo graduato.
Quanto ai casi di riapertura del confronto competitivo, il Consiglio di Stato ha ritenuto «logico e ragionevole» che il punteggio tecnico attribuito nella “gara specifica” si basi sulle caratteristiche dell’offerta “generale”, depositata nella prima fase dell’accordo quadro.
Il punteggio “ereditato” dalla prima fase è infatti quello relativo alla generale capacità organizzativa e gestionale di ciascun concorrente. Caratteristica della quale il giudice d’appello ha sottolineato la “trasversalità”. In altri termini, Consip avrebbe correttamente strutturato la gara laddove ha anticipato nella prima fase dell’accordo quadro l’attribuzione di un punteggio “generale”, premiando il possesso da parte degli operatori di qualità tecniche trasversali, certamente utili nell’espletamento di tutti i servizi; limitando la valutazione tecnica delle singole amministrazioni alle caratteristiche specifiche, diverse per ciascuno dei contratti applicativi.
Quanto al presunto “schiacciamento” sulla qualità, con scarsa considerazione dell’aspetto economico, il Consiglio di Stato ha valorizzato la «conclamata volontà di Consip di attribuire rilievo essenziale alle componenti qualitative dell’offerta», trattandosi di appalto «indubitabilmente contrassegnato da un elevato tasso tecnico», il che ha reso opportuno non stimolare eccessivamente una competizione sul prezzo che avrebbe potuto impoverire le proposte tecniche degli operatori.
In conclusione, la sentenza sottolinea che l’utile collocazione in graduatoria in un accordo quadro multifornitore non può «comportare assoluta garanzia di affidamento di un determinato numero di contratti nella fase esecutiva» (par. 5.7), essendo sufficiente che l’affidamento dei contratti specifici nei confronti degli operatori che seguono il primo classificato rimanga astrattamente possibile.
Infatti, il modello dell’accordo quadro senza la riapertura del confronto competitivo è basato «su una dinamica di affidamento dei contratti esecutivi inevitabilmente “agganciata” ai risultati della selezione che ha preceduto l’aggiudicazione dell’accordo quadro», sicché risulta «fisiologico in re ipsa che la prima aggiudicataria abbia maggiori chances di affidamento rispetto alle imprese che seguono in graduatoria» (par. 5.7.2).