Nota a Cons. Stato, sez. III, 26 marzo 2024 n. 2866
I. Inquadramento: l’oggetto del giudizio
La terza sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, ha offerto un’interpretazione innovativa del “principio del risultato” (art. 1, Codice dei contratti pubblici – D.Lgs. 36/2023).
Il giudizio ha avuto ad oggetto la procedura indetta da un’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (ASST) per l’affidamento della fornitura e relativa installazione di sistemi di anestesia (cd. canestri).
Gli atti di gara consentivano ai concorrenti di offrire alternativamente canestri monouso o canestri riutilizzabili.
I primi, solitamente più economici, vengono forniti “pre-riempiti” del materiale chimico che ne consente il funzionamento (calce sodata), e una volta esaurito il materiale devono essere sostituiti.
I secondi, invece, vengono forniti senza calce sodata, che dev’essere reperita a parte e può essere “ricaricata” una volta esaurita.
Sennonché -ed è stato questo il punto controverso- gli atti di gara non chiarivano se la fornitura di canestri riutilizzabili dovesse necessariamente implicare anche la fornitura di calce sodata necessaria per il loro utilizzo.
L’ASST ha infatti aggiudicato la fornitura a un operatore che ha offerto dispositivi riutilizzabili senza prevedere la fornitura “complementare” di calce sodata, e la seconda classificata ha proposto ricorso avverso l’aggiudicazione, contestando che l’Amministrazione avrebbe dovuto ritenere inadeguata/incompleta l’offerta della prima classificata.
In via di estrema sintesi, le tesi delle parti sono riassumibili nei termini seguenti.
La controinteressata si è difesa evidenziando che i canestri riutilizzabili hanno qualità superiore a quelli monouso, e possono essere oggetto di separate forniture di calce sodata, come comunemente avviene in molti presidi ospedalieri;
La ricorrente, viceversa, ha richiamato e ritenuto dirimente la previsione del Capitolato tecnico nella quale l’ASST «precisa che l’appalto è concepito come obbligazione di risultato: la fornitura dovrà, pertanto, includere ogni prestazione necessaria a tale scopo, anche se non espressamente prevista in atti di gara ed in offerta. Il risultato atteso è la fornitura in opera perfettamente funzionante delle apparecchiature».
II. Il punto di vista del Consiglio di Stato sul “principio del risultato”
Il TAR Lombardia, sez. II, con sentenza 16 novembre 2023 n. 2678, ha accolto il ricorso della seconda classificata.
L’aggiudicataria ha proposto appello, e il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, ha confermato la bontà delle conclusioni del Giudice di primo grado.
Come accennato in premessa, la sentenza merita menzione quanto al passaggio relativo all’applicazione pratica del “principio del risultato” (art. 1 del nuovo Codice dei contratti pubblici, D.Lgs. 36/2023).
Parte appellante ha infatti dedotto la presunta “superiorità qualitativa” del proprio prodotto, il quale benché incompleto (perché sprovvisto del composto chimico viceversa contenuto nei dispositivi monouso) avrebbe garantito all’Amministrazione un’utilità maggiore, in termini di qualità e di durata nel tempo.
Il Consiglio di Stato, sul punto, ha ritenuto decisivo l’espresso richiamo contenuto negli atti di gara al risultato specifico a cui l’ASST aspirava: una «fornitura in opera perfettamente funzionante delle apparecchiature», la quale «dovrà, pertanto, includere ogni prestazione necessaria a tale scopo, anche se non espressamente prevista in atti di gara ed in offerta».
A partire da tale richiamo, la pronuncia si diffonde sull’applicazione da dare al principio del risultato, positivizzato nel nuovo Codice (non applicabile ratione temporis all’appalto oggetto di causa) ma già prima immanente al sistema, quale declinazione del principio di buon andamento dell’attività amministrativa.
Il Consiglio di Stato osserva che «l’importanza del risultato nella disciplina dell’attività dell’amministrazione non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione: al contrario, come pure è stato efficacemente sostenuto successivamente all’entrata in vigore del richiamato d. lgs. n. 36 del 2023, il risultato concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili» (par. 6.4).
Quanto al caso concreto, la pronuncia osserva che «l’applicazione al caso di specie dei richiamati princìpi implica che l’“operazione amministrativa” avuta di mira dalla stazione appaltante, desunta dalla chiara indicazione in tal senso fornita dalla legge di gara, aveva riguardo al fatto che “Il risultato atteso è la fornitura in opera perfettamente funzionante delle apparecchiature”».
Con il corollario che «non soddisfa certamente tale requisito la fornitura di apparecchiature che, come accennato, a fronte dell’apparente minor costo di acquisto implicano il necessario svolgimento di attività materiali e giuridiche aggiuntive: le quali, oltre ai costi relativi ai corrispettivi per l’acquisto degli ulteriori materiali necessari al funzionamento, comportano altresì dei costi relativi ai tempi e all’impiego delle risorse umane necessarie per il compimento delle relative procedure».
In altri termini, la pronuncia chiarisce che il principio del risultato non può essere genericamente richiamato per giustificare qualsiasi scelta amministrativa, asserendo che ogni decisione è legittima se (genericamente) volta a realizzare un “risultato”.
Come già evidenziato da ANAC nelle slides di commento al nuovo Codice, il principio in parola non mira a perseguire «“un risultato purché sia”, ma un risultato “virtuoso”, che accresca la qualità, diminuisca i costi, aumenti la produttività, etc».