Nell’ambito della più ampia riflessione sulle novità introdotte dal D.Lgs. 201/2022 (Testo Unico in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica), pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 30 dicembre 2022 e già in vigore, trova spazio una breve indagine in ordine alle modalità di affidamento e di gestione del servizio di trasporto a fune con finalità turistico-sportiva.
Ci si chiede in particolare se, nel quadro attuale, il trasporto a fune debba ritenersi soggetto ai canoni dell’evidenza pubblica, di regola imposti dall’ordinamento nazionale – oltre che, in primis, comunitario – per l’affidamento dei servizi pubblici agli operatori presenti sul mercato.
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I. Il quadro antecedente al D.Lgs. 201/2022
In linea generale, il trasporto di persone per mezzo di impianti a fune è qualificabile come servizio pubblico; dunque, l’affidamento a terzi dovrebbe essere attuato mediante concessione, in applicazione della Direttiva 2014/23/UE e del Codice dei Contratti Pubblici.
Sennonché, la disciplina delle modalità di affidamento e di gestione del trasporto a fune, con particolare riferimento agli impianti con finalità turistico-sportiva, risulta in concreto poco chiara.
Il che è dovuto, tra le altre cause, al fatto che la definizione delle modalità di esercizio degli impianti di trasporto a fune è per la maggior parte rimessa alle Regioni e alle Province autonome, con tutto ciò che ne deriva in termini di diversità delle scelte operate per ciascuna porzione di territorio.
Sul piano della legge statale, prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 201/2022, secondo un primo orientamento, le Amministrazioni locali non avevano alcun obbligo di osservare le procedure a tutela della concorrenza per la scelta dell’operatore affidatario di questo genere di impianti.
In tal senso si esprimeva l’art. 113, comma 2 bis, del D.Lgs. 267/2000 (Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti Locali) che, nel definire le modalità di gestione dei servizi pubblici locali secondo le regole dell’evidenza pubblica, prevedeva che le disposizioni del Testo Unico «non si applicano agli impianti di trasporti a fune per la mobilità turistico-sportiva eserciti in aree montane».
Del resto, pare che la norma sia rimasta in vigore nonostante l’intervento parzialmente abrogativo della disciplina sulla gestione dei servizi pubblici locali ad opera dell’art. 23 bis del D.L. 112/2018, non essendo il comma 2 bis dell’art. 113 ricompreso tra le norme espressamente abrogate dal regolamento attuativo dell’art. 23 bis (cfr. TAR Lazio, Sez. II ter, 22 marzo 2011, n. 2538).
Questa lettura ha trovato conferma anche a livello comunitario, con la Comunicazione della Commissione europea 2002/C 172/02.
La Commissione, muovendo dalla distinzione tra “impianti destinati al trasporto di collegamento urbano” e “impianti destinati agli sport invernali in stazioni turistiche”, ha concluso che questi ultimi non fossero soggetti alle regole dell’evidenza pubblica in quanto «non forniscono un servizio di interesse economico generale». Infatti, «essi non soddisfano esigenze fondamentali di carattere generale della popolazione, ma sono finalizzati a generare profitti per il tramite degli sport invernali».
Secondo altro orientamento, invece, il trasporto a fune – anche nel caso di impianti destinati alla pratica degli sport invernali – doveva essere qualificato come servizio pubblico locale di rilevanza economica, ed essere quindi affidato agli operatori sul mercato secondo le regole dell’evidenza pubblica.
Questo indirizzo è stato condiviso dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), che ha fornito una sintesi delle argomentazioni a favore della qualificazione in tal senso del servizio nel parere precontenzioso n. 135/2015.
In particolare, a fronte di una disamina di talune pronunce in materia, l’Autorità ha concluso per la rilevanza economica degli impianti di trasporto a fune (compresi quelli sciistici) in quanto anch’essi garantivano «la realizzazione di prevalenti fini sociali, oltre che la promozione dello sviluppo economico e civile delle relative comunità».
Ne consegue, sempre secondo quanto riportato da ANAC, la necessaria osservanza delle norme della Direttiva 2014/23/UE e del Codice dei Contratti Pubblici: con riguardo ad entrambe le “categorie” di impianti, infatti, «la scelta del concessionario dovrà necessariamente rispettare i principi dell’ordinamento comunitario volti a valorizzare e salvaguardare i principi di trasparenza, massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità».
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II. La pronuncia della Corte Costituzionale n. 103 del 29 maggio 2020
Sull’applicabilità o meno delle regole dell’evidenza pubblica all’affidamento del servizio di trasporto a fune con finalità turistico-sportiva si è recentemente pronunciata anche la Corte Costituzionale, con sentenza n. 103 del 29 maggio 2020.
In tale occasione la Corte, chiamata a decidere sulla legittimità di due articoli della Legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 10/2018 in materia di concessioni per la costruzione e l’esercizio di impianti a fune, ha escluso che vi fosse un contrasto con i principi nazionali e comunitari a tutela della concorrenza a causa del mancato espletamento, da parte della Provincia, di procedure ad evidenza pubblica per il rinnovo dei relativi contratti.
Con riferimento alle autorizzazioni previste dalla Legge provinciale per l’esercizio degli impianti, i giudici della Consulta hanno affermato che «non può attribuirsi rilievo decisivo all’uso dell’espressione “concessione” (…) né all’espressa (auto)qualificazione degli impianti a fune (…) come “servizio pubblico”».
In altri termini, ancorché tali impianti rispondano ad esigenze di interesse generale connesse alla promozione dell’economia locale e dello sport, ciò non basta a qualificare il trasporto a fune come servizio pubblico locale e, conseguentemente, ad imporre l’osservanza delle norme a tutela della concorrenza.
Pertanto, sul presupposto che la legge statale non impone l’affidamento a terzi del trasporto a fune con finalità turistico-sportiva mediante procedure ad evidenza pubblica, le Regioni e le Province autonome risultano libere di definire le modalità di affidamento e di gestione del servizio, ed eventualmente di optare per un regime meramente autorizzatorio piuttosto che di concessione.
La pronuncia della Corte Costituzionale sembra quindi recepire il primo degli orientamenti sopra riportati, aggiungendo che la qualificazione del trasporto a fune come servizio pubblico locale – e la conseguente imposizione delle regole dell’evidenza pubblica – debba seguire ad una analisi circa l’effettiva utilità del servizio per la collettività, in un’ottica di prevalenza della sostanza sulla forma.
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III. Il nuovo Testo Unico in materia di servizi pubblici locali
Nel quadro sin qui descritto si è inserito, da ultimo, il D.Lgs. 201/2022 (Testo Unico in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica).
La nuova norma si propone di riordinare ed uniformare l’intera disciplina dei servizi pubblici locali, con l’obbiettivo di «raggiungere e mantenere un alto livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di trattamento nell’accesso universale e i diritti dei cittadini e degli utenti» (art. 1 D.Lgs. 201/2022).
Con riferimento alle modalità di gestione, l’art. 14 del decreto prevede le seguenti alternative: a) l’affidamento a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica; b) l’affidamento a società mista, nei limiti di cui al D.Lgs. 175/2016; c) l’affidamento a società in house al ricorrere dei relativi presupposti; d) la gestione in economia o con aziende speciali ex art. 114 del D.Lgs. 267/2000 (per i soli servizi diversi da quelli a rete).
Ne deriva il principio secondo cui le Amministrazioni locali, in genere, hanno l’obbligo di osservare le regole dell’evidenza pubblica per l’affidamento a terzi dei propri servizi.
Tuttavia, quanto al trasporto a fune, il Testo Unico contempla una previsione del tutto singolare: «le disposizioni del decreto (comprese quelle inerenti le modalità di gestione dei servizi) non si applicano agli impianti di trasporto a fune per la mobilità turistico-sportiva in aree montane» (art. 36 D.Lgs. 201/2022).
Se per le altre discipline di settore – trasporto pubblico locale, servizio idrico e rifiuti urbani, farmacie, energia elettrica e gas naturale – il decreto introduce vere e proprie disposizioni di coordinamento, così non è per il trasporto a fune con finalità turistico-sportiva, per il quale ci si limita a ribadire che gli obblighi scaturenti dal nuovo Testo Unico non si applicano e, in ogni caso, non prevalgono su eventuali norme di settore.
Pertanto, dal momento che la legge statale non impone un obbligo – né un divieto – di applicare le regole dell’evidenza pubblica al trasporto a fune per la pratica degli sport invernali, rimane in capo alle singole Regioni e Province autonome la facoltà di prevedere una disciplina di dettaglio in ordine alle modalità di affidamento e di esercizio degli impianti sul proprio territorio, in senso conforme o meno alla previsione del decreto.
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In conclusione, pare potersi affermare che il nuovo Testo Unico in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica chiarisca la disciplina dell’affidamento a terzi degli impianti a fune con finalità turistico-sportiva, nel senso di escludere l’obbligo per le Amministrazioni locali di osservare le regole a tutela della concorrenza.
In tal quadro, non rimane che attendere l’emanazione di eventuali disposizioni (laddove non già previste) recanti la disciplina degli impianti a fune sul territorio di ciascuna Regione o Provincia Autonoma.