Ancora una volta il Governo italiano è chiamato a riordinare la disciplina in materia di contratti pubblici.
Le pie intenzioni sono dichiarate in ciascuna delle lettere di cui è composto l’art. 1 della L. 21 giugno 2022 n. 78 di delega al Governo, che dovrà provvedere alla emanazione di uno o più decreti legislativi (già questo inciso preoccupa, in quella chiave di semplificazione che è più volte richiamata come obiettivo principale della norma, unitamente a razionalizzazione e all’adeguamento al diritto europeo ed ai principi espressi dalle corti UE e nazionali, anche al fine di risolvere i procedimenti di infrazione alla disciplina comunitaria), entro il termine di 6 mesi dalla data di entrata in vigore della norma (quindi entro il 9 gennaio 2023).
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L’incipit è subito chiaro.
La lett. a prevede che il Governo proceda in stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive (il che dovrebbe costituire quel divieto di “gold plating” che dovrebbe essere immane nel sistema e che già avrebbe dovuto orientare il legislatore dell’attuale Codice…).
Ma a tale ferma intenzione segue un riferimento alla inderogabilità delle norme in materia di tutela del lavoro, sicurezza, contrasto al lavoro irregolare, legalità e trasparenza al fine di assicurare la concorrenza: dunque l’adesione minimale alle direttive viene subito piegata al rispetto di numerose e incidenti discipline. Il che appare, quanto meno, problematico, se non contraddittorio.
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Lett. b, prevede la revisione delle competenze di ANAC al fine di rafforzarne le funzioni di vigilanza sul settore e di supporto alle stazioni appaltanti: sul punto la delega appare ad oggetto piuttosto indefinito e preoccupa, vista la generale tendenza espansiva di ANAC, non particolarmente apprezzata dagli operatori.
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Lett. c: si prevedono la ridefinizione della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti (mai di fatto applicata) e la spinta alle aggregazioni e all’incentivo verso l’utilizzo delle centrali di committenza appaiono l’evoluzione di una tendenza da anni già presente: è auspicabile che l’ipotizzato potenziamento della qualificazione e della specializzazione del personale sia effettivamente posto in essere (benché il o i decreti legislativi delegati dovranno essere adottati senza maggiori oneri per la finanza pubblica…). Sono previsti specifici percorsi di formazione per i funzionari, che si spera non siano però tali da impedire la formazione che già, gli operatori più virtuosi, operano presso le proprie strutture con legali esperti in materia di appalti.
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Lett. d: si prevedono incentivi per le microimprese, già più volte oggetto di interventi nell’attuale come nel precedente codice dei contratti.
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Lett. e: si prevede la (ulteriore) semplificazione per gli appalti sotto soglia, nel rispetto dei principi generali di pubblicità, trasparenza, concorrenzialità, rotazione, non discriminazione, proporzionalità, economicità, efficacia, imparzialità dei procedimenti e nel rispetto della specificità dei contratti del settore dei beni culturali. L’unico limite espresso già previsto nella delega è il divieto per le stazioni appaltanti di usare il sorteggio (se non in situazioni particolari e specificatamente motivate: sembra proprio che il “se non”, come si vedrà anche in altre ipotesi, sia una sorta di mantra di questa legge delega…).
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Lett. f le tecnologie verdi e digitali (post PNRR? o ne sono l’onda lunga?) vengono fatte oggetto di semplificazione; si prevede anche il rispetto dei criteri di responsabilità energetica e ambientale nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, con criteri ambientali minimi da rispettare obbligatoriamente.
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Lett. g: onere di inserire nei bandi un regime obbligatorio di revisione prezzi al verificarsi di particolari situazioni: è ancora una volta il frutto dell’esperienza del periodo in corso, con il susseguirsi di situazioni anomale; la norma richiama i contratti collettivi nazionali quale ipotesi tipica di revisione prezzo, da valere sulle risorse disponibili del quadro economico degli interventi e su eventuali altre risorse disponibili per la stazione appaltante. Appare una norma da valutare con attenzione in chiave di sostenibilità dei costi per le stazioni appaltanti, specie in un quadro economico che potrebbe vedere rapidi aumenti degli stipendi, correlati all’aumento del costo della vita.
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Lett. h: previsione della facoltà di riservare il diritto di partecipazione alle gare a operatori economici sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate: norma che si potrebbe prestare a distorsioni della concorrenza, pur volendo favorire probabilmente organizzazioni meritorie come le cooperative sociali; la stessa lettera prevede l’obbligo dell’inserimento delle clausole sociali per garantire stabilità occupazionale, l’applicazione dei CCNL sul territorio nazionale anche per le imprese in subappalto (unica citazione del subappalto in tutta la legge delega), la premialità per realizzare pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate: le pari opportunità generazionali appaiono un quid novi e fanno pensare, attesa la diffusa e condivisibile teoria per cui l’Italia sarebbe un paese per vecchi.
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Lett. i: ipotizza limiti per forniture da paesi terzi rispetto all’UE e il rispetto dei criteri ambientali minimi e dei diritti dei lavoratori, ai fini della leale concorrenza nei confronti dei lavoratori europei: una sorta di previsione anti dumping sociale, tutta da costruire.
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Lett. l: torna, nella forma del “salvo che”, il se non, questa volta a limitare (salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione) il sacrosanto divieto di prestazione gratuita delle attività professionali, che dovrebbe peraltro essere espressione della tutela costituzionale del lavoro in tutte le sue forme.
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Lett. m: si prevede la riduzione dei tempi per le procedure di gara e per la stipula dei contratti anche attraverso i contratti tipo di ANAC e la digitalizzazione e informatizzazione delle procedure (di fatto già esistente e di per sé tale da non incidere virtuosamente sulla durata delle gare, ma si sa, semplificazione e digitale sono due slogan diffusi: il problema è saperli adattare!): dovrebbero soccorrere il “fascicolo virtuale” dell’operatore, il superamento del mai di fatto partito Albo nazionale dei componenti delle commissioni e il (sempre a costo zero) rafforzamento della specializzazione professionale dei commissari all’interno di ciascuna amministrazione.
Si prevede anche (ma non era un principio generale?) la riduzione degli oneri documentali e (novità) economici a carico dei partecipanti alle gare, nonché per gli appaltatori ai fini del pagamento dei corrispettivi per l’attività svolta.
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Lett. n.: finalmente si prevedono la razionalizzazione e la semplificazione delle cause di esclusione, al fine di rendere le regole di partecipazione chiare e certe (il che sarebbe davvero una rivoluzione), individuando le fattispecie che configurano l’illecito professionale: l’auspicio è che davvero si proceda in modo chiaro ed esaustivo, al fine di superare la situazione di incertezza che allo stato esiste in relazione all’illecito professionale, categoria in cui (anche per la continua estensione della fattispecie da parte dei Giudici Amministrativi) rientrano ormai numerosissime ipotesi, eterogenee e del tutto imprevedibili, sicché sarebbe davvero un passo in avanti avere regole chiare e soprattutto certe per gli operatori.
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Lett. o: si ipotizza la revisione della disciplina in materia di localizzazione delle opere pubbliche, anche al fine di rendere le scelte maggiormente rispondenti ai fabbisogni delle comunità al fine di rendere più celeri e meno conflittuali le procedure, finalizzate al raggiungimento dell’intesa tra i diversi livelli territoriali coinvolti: appare per lo meno peculiare che non si ipotizzi il coinvolgimento anche dei privati e delle eventuali associazioni rappresentative in un contesto ad elevata litigiosità e comunque auspicabile ma un po’ velleitario sperare di risolvere tali questioni quando lo slogan “non nel mio giardino” è la reazione tipica degli enti locali per qualsiasi opera ritenuta, a torto o ragione, impattante per le comunità.
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Lett. p: in caso di progettazione affidata ai dipendenti delle stazioni appaltanti si prevede l’obbligo di polizze assicurative per i rischi professionali, il che appare logico e sacrosanto, per la tutela sia dei dipendenti sia delle stazioni appaltanti.
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Lett. q: semplificazione delle procedure di approvazione dei progetti con ridefinizione (non è dato capirsi in che termini) dei livelli di progettazione e snellimento (non sembra degli adempimenti connessi ai progetti bensì) delle procedure di verifica e validazione dei progetti; razionalizzazione della composizione e dell’attività del Consiglio superiore dei lavori pubblici.
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Lett. r: ridefinizione e semplificazione dei contratti nell’ambito dei servizi di ricerca e sviluppo e delle istituzioni dell’alta formazione artistica, musicale e coretica nonché alle ipotesi di collaborazione tra organismi di ricerca: il che appare opportuno e funzionale alla peculiarità delle attività di tali istituzioni e alla esistenza di collaborazioni, anche internazionali, che non sempre erano coerenti con l’impianto del codice dei contratti.
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Lett. s: revisione del sistema di qualificazione degli operatori, valorizzando criteri di verifica formale e sostanziale (ancora una volta un colpo al cerchio ed uno alla botte) delle capacità realizzative, delle competenze tecniche, dell’adeguatezza della dotazione di organico e di mezzi, oltre che delle disposizioni in materia antimafia, tutela del lavoro, prevenzione e discriminazione di genere (qui non si fa cenno alla discriminazione generazionale di cui sopra; né alle persone con disabilità o svantaggiate, che in parte però dovrebbero essere tutelate dalla disciplina in materia di diritto del lavoro): il tutto attraverso banche dati a livello centrale che dovrebbero superare le incertezze in sede di qualificazione degli operatori.
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Lett. t: dovrebbero essere individuate ipotesi in cui le stazioni appaltanti potranno ricorrere ad automatismi nella valutazione delle offerte e tipizzate le ipotesi di ricorso al solo criterio del prezzo o del costo, con (ci risiamo?!) la possibilità di esclusione di offerte anomale basate su meccanismi o metodi matematici (per i contratti che non abbiano carattere transfrontaliero: per la serie, già è difficile per gli italiani comprendere le formule utilizzate per i giudizi di anomalia, meglio evitare di spiegarlo all’estero!).
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Lett. u: Ridefinizione della disciplina delle varianti in corso d’opera, nei limiti previsti dall’ordinamento europeo: annoso problema, vedremo quale sarà la soluzione e se, effettivamente, si rimarrà alle sole previsioni della disciplina europea.
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Lett. v: revisione della disciplina relativa ad appalti ad alta intensità di manodopera con la previsione di specifiche clausole sociali volte a stabilire la continuità occupazionale e previsione come criterio di aggiudicazione della sola offerta economicamente più vantaggiosa: nulla che appaia innovativo rispetto all’esistente.
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Lett. z: forte incentivo (non si comprende però in che termini e con quali fondi, visto che il costo zero di cui si è detto) a procedure flessibili, quali dialogo competitivo, partenariato per l’innovazione, accordi quadro ecc. per contratti pubblici complessi e di lunga durata, pur nel rispetto di trasparenza e concorrenzialità.
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Finito l’alfabeto, si raddoppia (non erano meglio i numeri??)!
Lett. aa: razionalizzazione e semplificazione delle previsioni per partenariato pubblico privato (concessione di servizi, finanza di progetto, locazione finanziaria di opere pubbliche e di pubblica utilità) anche al fine di rendere tali procedure attrattive per gli investitori istituzionali (ma non dovrebbero essere più funzionali all’efficace perseguimento dell’interesse pubblico??), garantendo trasparenza e pubblicità degli atti.
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Lett. bb: norme volte a limitare i contratti secretati (spesso fonte di elevati costi per la collettività).
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Lett. cc: revisione del sistema delle garanzie fideiussorie, con disciplina omogenea per settori ordinari e speciali e con la possibilità di sostituire la garanzia con una ritenuta proporzionata all’importo del del contratto in occasione del pagamento di ciascun SAL (il che appare per la verità un po’ riduttivo rispetto a quello che è il campo di applicazione della garanzia).
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Lett. dd: individuazione dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione delle direttive e semplificazione della disciplina applicabile: appare opportuna la individuazione specifica dei contratti, spesso oggetto di oscillazioni giurisprudenziali (anche in relazione alla natura delle stazioni appaltanti); più che una mera semplificazione, occorre proprio definirne la disciplina applicabile.
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Lett. ee: individuazione specifica di ipotesi di affidamento congiunto di progettazione e esecuzione (il solito appalto integrato) con individuazione di norme funzionali a permettere il pagamento diretto del progettista da parte delle stazioni appaltanti: sembra un correttivo utile, in un sistema più volte oggetto di cambi di rotta.
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Lett. ff: divieto di proroga dei contratti di concessione, salvi i principi europei in materia di affidamento in house, prevedendo sistemi volti a controllare l’operato dei concessionari, comprese sanzioni e decadenza in caso di inadempimento: è il portato delle recenti questioni relative agli investimenti ed ai controlli sulle infrastrutture viarie da parte dei concessionari, spesso garantiti da contratti risalenti nel tempo e poco incisivi.
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Lett. gg: razionalizzazione della (irrazionale, perché più volte cambiata) disciplina in materia di affidamento dei contratti da parte dei concessionari: l’impressione è che l’attenzione sia in particolare agli affidamenti operati senza gara, prevedendo che ove si debba provvedere con gara lo si faccia secondo criteri di gradualità e proporzionalità, tenendo conto delle dimensioni e dei caratteri del soggetto concessionario, dell’epoca di assegnazione della concessione, durata, oggetto e valore economico: il che appare una notevole innovazione, tutta da configurare.
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Lett. hh: razionalizzazione della disciplina relativa ai meccanismi sanzionatori e premiali per incentivare la realizzazione tempestiva dei contratti pubblici anche al fine di estenderne l’applicazione: disposizione generica e che si spera porti a previsioni efficaci per risolvere l’annoso problema della tempestiva conclusione dei contratti.
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Lett. ii, semplificazione delle procedure per i pagamenti da parte delle stazioni appaltanti: esigenza più volte richiamata (anche in questa legge delega) e una delle zavorre più importanti all’economica, appare auspicabile che la puntualità dei pagamenti diventi la norma e non l’eccezione per le Pubbliche Amministrazioni.
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lett. ll: dulcis in fundo, l’estensione e il rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, “anche” in materia di esecuzione del contratto: quell’anche lascia intendere che nei metodi alternativi possa entrare (con maggiori fortune) il parere di precontezioso ANAC. Anche in questo caso una previsione molto generica, che preoccupa, posto che il rimedio giurisdizionale in materia di appalti affidato ai Giudici Amministrativi per tutto il procedimento fino all’aggiudicazione appare ormai particolarmente rapido ed efficace e non si comprende perché dover cercare metodi alternativi, per definizione meno garantisti rispetto alla tutela giurisdizionale.
Per il resto i metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale sono stati più volte oggetto di modifiche e integrazione negli ultimi anni, con la tendenza in ogni occasione a creare un margine di indecisione in capo agli operatori del settore (amplificato anche dalla tendenza a censurarne gli esiti da parte della giustizia contabile): si tratta di accordo bonario, collegio consultivo tecnico, transazione, arbitrato, camera arbitrale, tutti già funzionali alla fase di esecuzione degli appalti, e dalla legge delega non è specificato se ne verranno creati nuovi o solo estesi (non si sa in che termini) i campi di applicazione.
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Un programma ambizioso, quindi, specie se l’obiettivo è quello di semplificare un sistema di per sé complesso e che – oltretutto – soffre per la continua modifica delle norme a suo presidio. Avremo modo di verificare tra qualche mese se il contatto con il nuovo codice sarà degno di quello con un alieno o sarà l’approdo in un sistema che, sia pur rinnovato, troverà le sue radici ancorate e visibili nella disciplina comunitaria.