I recenti sviluppi in tema di prosecuzione dei lavori del progetto infrastrutturale TAV Torino – Lione, connessi all’indizione di nuove procedure di gara per i lotti francesi da parte della società di progetto Telt S.a.s., pongono all’attenzione alcuni “enjeux juridiques” della vicenda.
In particolare, la recente pubblicazione di “avis” di gara da parte di Telt richiama il tema della distinzione tra avviso e bando di gara sia alla luce della disciplina europea degli appalti pubblici, sia nell’ottica dell’ordinamento francese.
Inoltre, l’instabilità “politica” delle procedure in questione pare confermata dalla “clausola di dissolvenza”, l’espediente giuridico volto a garantire la possibilità di revoca delle procedure indette dalla stazione appaltante.
- La distinzione tra “bando di gara” e “avviso”
Il principio di trasparenza delle procedure di gara, di derivazione sovranazionale, implica l’esigenza di garantire un adeguato livello di pubblicità delle stesse (CGUE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant, causa C-324/07).
In particolare, l’evidenza pubblica della gara presuppone (sia pure con qualche eccezione) la pubblicazione di un documento contenente l’avviso di indizione della gara, tale da permettere a tutti i potenziali candidati di venire a conoscenza della procedura e, nel caso, di presentare offerte.
Il documento individuato dal testo europeo «come mezzo di indizione di tutte le procedure», ripreso in termini simili dalla normativa nazionale italiana e francese, è rappresentato dal “bando di gara” (art. 49 della Direttiva 2014/24/UE); il quale contiene tutte le informazioni relative alla procedura di gara, all’oggetto del contratto, nonché alla successiva sottoscrizione ed esecuzione dello stesso.
Ciò nondimeno, la normativa sovranazionale, così come i codici nazionali italiano e francese, ammettono che l’indizione di una gara possa essere fatta (solo per alcune tipologie di procedure, tra cui la procedura ristretta) attraverso un “avviso di preinformazione”.
La distinzione tra i due documenti è fatta chiara dalla Direttiva europea, il cui Allegato V delinea i contenuti rispettivi dell’avviso di preinformazione e del bando di gara.
L’avviso di preinformazione, dal contenuto più scarno in confronto al bando di gara, prevede le informazioni minime essenziali sulla procedura e sull’oggetto del contratto, ed è finalizzato (se usato come strumento di indizione di una gara) non già all’acquisizione di offerte, ma all’individuazione di soggetti interessati, chiamati a presentare l’offerta solo a seguito del successivo invito a confermare l’interesse da parte della stazione appaltante.
Pertanto, l’avviso di preinformazione, spesso definito come “avviso per la manifestazione di interesse” quando utilizzato a tal fine, è qualificato a livello europeo, così come a livello nazionale italiano e francese, come un vero e proprio strumento di “indizione di gara”, al pari del bando.
Tale prospettiva trova conferma nel del Code des marchés publics francese (Ordonnance n. 899/2015 e Décret n. 360/2016), il quale colloca il bando di gara (“avis de marché”) e l’avviso di preinformazione (“avis de préinformation”) all’interno di un’unica sezione dedicata agli avvisi di indizione delle procedure.
Il testo francese (art. 37 Dècret n. 360/2016), sul punto più completo rispetto al Codice italiano che riprende testualmente la Direttiva, sottolinea come gli operatori economici selezionati attraverso un avviso di manifestazione di interesse, vengano a conoscenza delle informazioni specifiche attinenti alla procedura, alle caratteristiche tecniche ed economiche dell’oggetto del contratto, solo grazie alla successiva lettera di invito da parte della stazione appaltante.
Alla luce del quadro descritto, gli “avis” pubblicati da Telt S.a.s. costituiscono l’espediente giuridico volto a limitare, almeno in un primo momento, l’impegno dei governi nazionali e della stessa Telt, pur permettendo una vera e propria indizione delle procedure.
2. La clausola di dissolvenza e il possibile abbandono della procedura di gara
La normativa eurounitaria appare sostanzialmente muta in tema di possibile abbandono di una procedura di gara da parte della stazione appaltante.
Sul punto, la Corte di Giustizia UE ha nondimeno precisato che il diritto dell’Unione non osta a che gli Stati membri prevedano, nella loro legislazione, la possibilità di adottare una decisione di revoca della procedura (CGUE, 11 dicembre 2014, causa C- 440/13).
Nel diritto nazionale italiano, la revoca degli atti di gara soggiace alla più generale disciplina dello strumento di autotutela previsto dall’ art. 21-quinquies della L. 241/1990 sul procedimento amministrativo. A mente di tale disposizione, il potere di revoca si giustifica alla luce di sopravvenuti motivi di interesse pubblico, nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.
Al contrario, il Code des marchés publics prevede una disposizione specifica, destinata a garantire alla stazione appaltante un potere di autotutela tramite la “déclaration sans suite” (art. 98 Décret n. 360/2016).
Il testo francese ammette espressamente che la procedura possa essere dichiarata in ogni momento “senza seguito”, ovvero “abbandonata”. In questi casi, la stazione appaltante è tenuta a comunicare agli operatori economici che hanno partecipato le ragioni che sottendono tale decisione.
Nella previgente versione del Code, la “déclaration sans suite” si fondava su motivi di interesse generale, requisito non più testualmente previsto, ma ancora richiamato dalle più recenti pronunce giurisprudenziali dei tribunali amministrativi francesi.
In conclusione, ferma restando la necessità di un’opportuna motivazione nei confronti dei partecipanti sulla base di motivi di interesse generale, Telt S.a.s., in qualità di stazione appaltante ai sensi del diritto francese, potrà “à tout moment” porre fine alle procedure ad evidenza pubbliche poste in essere per la prosecuzione dei lavori della TAV Torino – Lione.