L’attribuzione ad ANAC (all’epoca AVCP) del compito di tenuta del Casellario informatico, piattaforma contenente le notizie utili ad accrescere il patrimonio informativo delle stazioni appaltanti, era già prevista dal “vecchio” Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006) e dal relativo Regolamento di esecuzione ed attuazione (D.P.R. 207/2010).
In particolare, oltre alle informazioni tassativamente individuate nel Regolamento, soggette ad iscrizione obbligatoria (es. provvedimenti di esclusione dalle gare, episodi di grave negligenza professionale, ecc.), potevano essere incluse nel registro, previa valutazione discrezionale da parte dell’Autorità, «tutte le altre notizie … ritenute utili ai fini della tenuta del casellario» (art. 8, co. 2, lett. dd, D.P.R. 207/2010).
Tale impostazione è stata mantenuta anche nel nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016). Benché nella sua originaria versione il nuovo Codice non contesse alcun riferimento alle “notizie utili”, ma solamente alle iscrizioni attinenti alle cause di esclusione disciplinate dall’art. 80, la lacuna è stata prontamente colmata con il c.d. “primo correttivo” (D.Lgs. 56/2017).
L’art. 213, co. 10, D.Lgs. 50/2016 è stato infatti integrato con un apposito inciso, a mente del quale «l’Autorità stabilisce le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 84» (peraltro, anche prima dell’intervento del “correttivo”, il potere dell’Autorità di iscrivere nel casellario le notizie considerate utili era stato ritenuto sussistente, alla luce di una lettura complessiva delle norme che disciplinano il sistema di controlli e di vigilanza gestito da ANAC: cfr. T.A.R. Lazio-Roma, sez. I, 24 aprile 2018).
L’aspetto controverso, o comunque problematico, riguarda l’individuazione delle ipotesi in cui l’iscrizione di una notizia può obiettivamente ritenersi utile.
Le notizie suscettibili di annotazione nel Casellario Informatico. In particolare, le notizie “utili” in rapporto alla fattispecie del “grave illecito professionale”
In base all’attuale formulazione dell’art. 213, co. 10, D.Lgs. 50/2016, le notizie suscettibili di iscrizione nel Casellario si dividono in due macro categorie:
- a) le notizie espressamente previste dall’articolo 80, a mente del quale l’iscrizione è dovuta in caso di presentazione di falsa documentazione o false dichiarazioni, rese con dolo o colpa grave, nelle procedure di gara e negli affidamenti in subappalto;
- b) le notizie ritenute “utili” dall’Autorità, a vario titolo (es. verifica dei gravi illeciti professionali, sussistenza dei requisiti di partecipazione, ecc.).
Non tutte le notizie concernenti la vita di un’impresa o le vicende occorse in sede di partecipazione alle gare possono definirsi “utili”, ma solo quelle che presentano un’obiettiva attinenza con le specifiche finalità di tenuta del casellario individuate dalla legge.
Il problema è che, tra i criteri di rilevanza indicati all’art. 213, co. 10 del Codice, figura anche l’utilità della notizia “ai fini della tenuta del casellario”; formula apparentemente autoreferenziale e dalla portata indeterminata che, se non adeguatamente perimetrata, rischia di lasciare all’Autorità assoluta discrezionalità nella scelta delle notizie utili.
Per evitare simili distorsioni, è stato chiarito che l’utilità della notizia deve sempre essere parametrata alla finalità di fondo a cui è improntata la tenuta del casellario: cioè mettere a disposizione delle stazioni appaltanti un patrimonio informativo utile ad orientare le scelte attinenti alla partecipazione alla gara degli operatori concorrenti. Conseguentemente, non possono essere ritenute utili le notizie insuscettibili di incidere sulla «capacità tecnica, professionale o morale» dell’operatore economico (cfr., recentemente, TAR Lazio – Roma, sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178); poiché da tali notizie non dipende l’ammissione o l’esclusione dell’impresa dalla gara.
Principio del tutto logico, eppure frequentemente disatteso nella prassi applicativa.
Un esempio può risultare utile.
Si registrano casi in cui l’Autorità, a fronte di segnalazioni ricevute dalle stazioni appaltanti, annota sul casellario notizie relative a provvedimenti di esclusione disposti non già per false dichiarazioni ovvero per difetto dei requisiti di partecipazione in capo agli operatori economici, bensì per mera inidoneità dell’offerta, tecnica o economica, presentata in gara.
È fuor di dubbio che un’esclusione disposta per tali ragioni non possa in alcun modo riverberarsi sulla partecipazione a future gare; essa costituisce un “fatto neutro”, tutt’al più un motivo di rammarico per l’operatore (che ha sostenuto i costi di partecipazione alla procedura e di predisposizione dell’offerta, per poi esserne escluso), non certo l’indice di una mancanza professionale valutabile in successive gare.
Infatti, per principio pacifico, in caso di difformità tra il contenuto dell’offerta e le prescrizioni della lex specialis può essere sì «disposta l’esclusione dell’operatore», ma tale circostanza non configura «la commissione di un grave illecito professionale» (T.A.R. Lazio – Roma, sez. II, 7 giugno 2018, n. 6339).
Sennonché, l’Autorità non appare pienamente disposta a condividere tale impostazione: non solo perché, come accennato, nella prassi si riscontrano contestazioni in senso opposto; ma anche perché, nel Regolamento per la gestione del Casellario informatico di recente adozione (Delibera n. 533 del 6 giugno 2018), l’obbligo di annotazione sembra estendersi genericamente a tutte le «notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure di appalto e di concessione», senza alcun riferimento agli specifici motivi posti a base dell’esclusione (art. 8, par. II, lett. a).
Nell’ipotesi di contenzioso, occorrerà dunque osservare lo scrupolo di impugnare, oltre al provvedimento di iscrizione nel casellario, anche la disposizione appena richiamata del Regolamento per la gestione del Casellario informatico, quale atto presupposto.
Gli ulteriori requisiti per l’iscrizione nel Casellario di una notizia utile
Esclusi i casi in cui la legge prevede l’iscrizione di una notizia come “atto dovuto” (es. false dichiarazioni rese in gara), nelle altre ipotesi l’Autorità esercita un potere discrezionale ed è quindi tenuta a motivare sulle ragioni per cui ha ritenuto “utile” la relativa pubblicazione (Cons. Stato, sez. VI, 6 febbraio 2019, n. 898; Id., sez. V, 3 settembre 2018, n. 5147)
Inoltre, in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, le vicende oggetto di annotazione devono essere correttamente riportate e devono riferirsi a condotte caratterizzate da una certa gravità, e non manifestamente innocue (T.A.R. Lazio – Roma, sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178; Id., 24 aprile 2018, n. 4577).
A tal proposito, appare emblematica una vicenda, recentemente definita con l’annullamento dell’annotazione disposta da ANAC, nella quale l’iscrizione a carico dell’impresa era stata effettuata in via automatica, per effetto della mera irrogazione di una penale di ammontare “irrisorio” (appena 600 euro, a fronte di un appalto del valore di oltre 120.000 euro), senza neppure dare conto, nel testo dell’annotazione, «della natura parziale e marginale dell’inadempimento» (T.A.R. Lazio – Roma, sez. I, 19 marzo 2019, n. 3660)
Profilo, quest’ultimo, che introduce l’ulteriore questione relativa alla completezza e all’accuratezza dell’annotazione riportata nel Casellario informatico.
Qualora la contestazione formulata nei confronti dell’impresa si riferisca ad una vicenda complessa, l’Autorità non può limitarsi a riportare nel Casellario la sola versione fornita dalla stazione appaltante; al contrario, ed in particolar modo ove l’operatore economico abbia fornito una lettura dei fatti diversa da quella dell’ente segnalante, si configura un «obbligo di più completa descrizione delle risultanze istruttorie ovvero, ove l’Autorità le ritenga inconferenti, nelle ragioni di recessività delle stesse» (T.A.R. Lazio – Roma, sez. I, 8 marzo 2019, n. 3098).
Il pregiudizio connesso all’ annotazione nel Casellario Informatico di iscrizioni a carico dell’impresa
Infine, traendo spunto da un argomento più volte speso da ANAC nei giudizi definiti con le pronunce che precedono, deve escludersi che la mera annotazione di una notizia nel Casellario rappresenti un fatto “neutro” per l’impresa coinvolta, sul presupposto che spetterebbe comunque alle singole stazioni appaltanti valutarne, di volta in volta, l’impatto sulla partecipazione alla specifica gara.
Al di là del rilievo che tale impostazione si pone in contrasto con il dettato normativo, finendo per giustificare l’iscrizione di una notizia non per la sua “utilità”, quanto piuttosto per la sua supposta natura “non immediatamente pregiudizievole” per l’impresa, resta che l’eventuale annotazione di informazioni nella sezione “B” del Casellario, cioè nella sezione accessibile alle stazioni appaltanti, non risulta affatto ininfluente nella prospettiva di un operatore economico.
Come precisato nelle Linee Guida ANAC n. 6, in presenza di iscrizioni nel Casellario Informatico le stazioni appaltanti sono tenute a valutare la posizione del concorrente e la concreta incidenza delle circostanze oggetto di annotazione sulla sua integrità ed affidabilità.
Il che, a tacer d’altro, comporta un inutile aggravamento del procedimento, contrario ai principi di tempestività ed efficienza dell’azione amministrativa. Fermo restando che l’esistenza di iscrizioni a carico dell’impresa potrebbe essere intesa, anche solo ad una prima percezione, come una “macchia” sul curriculum del concorrente, in grado di grado di pregiudicarne l’immagine (T.A.R. Lazio – Roma, sez. III, 29 marzo 2013, n. 3233).
Ove per principio pacifico, ed altrettanto pacifico dato di esperienza, anche un’attività teoricamente vincolata, come quella attinente alla verifica dei requisiti, risulta indebitamente influenzata, qualora il seggio di gara disponga di informazioni irrilevanti, ma tali da porre un operatore economico in una “luce” diversa e deteriore rispetto agli altri concorrenti.