Nel susseguirsi delle norme straordinarie per combattere l’infezione da Coronavirus, merita un cenno il D.L.17 marzo 2020, n. 18 «cura Italia» per le norme che concernono i contratti pubblici.
Ad una prima lettura, mi pare possibile individuare tre campi di intervento.
- Specifiche deroghe temporanee al Codice.
Il D.L., probabilmente per stimolare le Amministrazioni a provvedere al riguardo (sarebbe stato comunque possibile, previa adeguata motivazione, agli affidamenti diretti in via d’urgenza…), ha espressamente individuato alcune ipotesi di acquisti da operare in deroga alle disposizioni ordinarie.
In particolare:
– – Art. 72 ai fini di promuovere all’estero il sistema paese, per controbattere mediaticamente gli effetti del virus, è previsto l’avvio di una campagna informativa, per la quale «a) i contratti di forniture, lavori e servizi possono essere aggiudicati con la procedura di cui all’articolo 63, comma 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50»;
– Art. 75, nell’ambito delle misure funzionali a agevolare l’accesso ai servizi di rete e al cd lavoro agile, per tutte le Amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3 D.Lgs. 50/2016 è possibile, fino al 31 dicembre 2020, acquisire servizi informatici «preferibilmente basati sul modello cloud SaaS (software as a service), nonché servizi di connettività, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lett. c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una «start-up innovativa» o un «piccola e media impresa innovativa», iscritta nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese…»; quale ulteriore misura d’urgenza, per questi contratti, è possibile l’aggiudicazione in deroga ai termini di cui all’art. 32 (art. 75, co. 3 D.L. 18/2020).
– Art. 99 dispone che sia possibile, in deroga al Codice e con affidamento diretto senza consultazione di due o più operatori economici, l’acquisizione di forniture e servizi da parte delle aziende, agenzie e degli enti del Servizio sanitario nazionale, ove gli acquisti siano effettuati per contrastare il Coronavirus e finanziati in via esclusiva da donazioni di persone fisiche o giuridiche private;
– Art. 120, prevede che le istituzioni scolastiche possano acquisire dispositivi e piattaforme per la didattica a distanza anche in deroga alle disposizioni del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (norma, ancora una volta, forse ridondante, posta la normale possibilità di agire in via d’emergenza e l’ordinaria possibilità di acquisto diretto sotto i 40.000 euro di valore).
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- Il Commissario Straordinario: brevi cenni
L’art. 122 prevede, poi, la nomina di un Commissario, la cui ampiezza dei poteri, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti pubblici, merita un più ampio approfondimento, anche alla luce del DPCM che dovrebbe specificatamente disporne la nomina. Qui basti rilevare che il Commissario «attua e sovrintende a ogni intervento utile a fronteggiare l’emergenza sanitaria, organizzando, acquisendo e sostenendo la produzione di ogni genere di bene strumentale utile a contenere e contrastare l’emergenza stessa, o comunque necessario in relazione alle misure adottate per contrastarla, nonché programmando e organizzando ogni attività connessa, individuando e indirizzando il reperimento delle risorse umane e strumentali necessarie, individuando i fabbisogni, e procedendo all’acquisizione e alla distribuzione di farmaci, delle apparecchiature e dei dispositivi medici e di protezione individuale».
I provvedimenti del Commissario possono essere adottati «in deroga a ogni disposizione vigente», con il limite del rispetto della Costituzione, dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione Europea» (il che non rende molto chiaro cosa dovrebbe succedere ove i provvedimenti andassero a concretizzare violazione della disciplina europea in materia di appalti…).
Il principio di proporzionalità alle finalità perseguite costituisce ulteriore, ragionevole, limite all’attività del Commissario, il cui incarico sarà svolto gratuitamente (norma senza particolare senso) e che potrà (per fortuna!) avvalersi di «qualificati esperti in materie sanitarie e giuridiche, nel numero da lui definito» (probabilmente scelti direttamente; manca forse l’espressa menzione di consulenti in materia industriale, atteso il compito ingrato di organizzare anche una eventuale produzione massiva di presidi sanitari…).
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- Norme relative ai contratti
Il D.L. prevede, infine, una espressa modifica dell’art. 35, comma 18, del Codice dei Contratti Pubblici, aggiungendo, dopo le parole “L’erogazione dell’anticipazione” l’espressione: «, consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del presente codice, ».
Quindi, l’erogazione dell’anticipazione è possibile anche in caso di consegna in via d’urgenza.
L’inserimento di tale disposizione nel D.L. in questione è interessante, perché in qualche modo legittima l’idea che l’esecuzione dei contratti pubblici, non solo se funzionali alla crisi (tanto che la norma è generale) possa (e debba) andare avanti (specie se sussistono ragioni d’urgenza).
Al riguardo, appare utile rilevare l’ulteriore previsione dettata dall’art. 91 del D.L., che prevede che il rispetto delle norme concernenti il contenimento della diffusione della malattia «è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali».
Dunque, il Legislatore ci ricorda che il factum principis ha effetti anche sui rapporti contrattuali (il che era probabilmente ovvio, per pacifici principi generali), ciononostante non è sospesa la esecuzione dei contratti; il rispetto delle norme anti diffusione del virus deve essere valutato dalle stazioni appaltanti (per la verità la norma, per come è scritta, parrebbe funzionale anche ai rapporti tra privati) nel rapporto per accertare che eventuali ritardi o inadempimenti siano dipesi, o meno, dalla situazione emergenziale.
La circostanza che non sia generalmente sospesa l’esecuzione dei contratti è data dal fatto che, con il DPCM 11 marzo 2020, le attività produttive non sono state sospese, bensì sono possibili ove siano garantite misure igieniche minime.
Se così è, allora parrebbe corretto assumersi che anche l’esecuzione dei contratti di appalti possa essere legittimamente sospesa nel caso in cui non sia possibile adottare le misure sanitarie necessarie a svolgerla in sicurezza o, comunque, ogni qual volta le prestazioni non siano materialmente erogabili a fronte di situazioni derivanti dalle misure anti diffusione del virus (in queste ore, in effetti, sorgono diverse questioni circa gli effetti delle norme anti virus sugli appalti in corso e la norma sulle penali può essere letta nel senso di tranquillizzare gli appaltatori).
Infine, occorrerà ragionare su come la sospensione dei termini procedimentali (art. 103) possa influire sulla attività contrattuale: la norma non sembra chiara, perché non appare particolarmente lineare nella sua esposizione; né dispone deroghe per procedimenti che l’Amministrazione potrebbe ritenere comunque necessario definire (magari anche d’intesa con l’interessato).
Occorrerà capire se e come la sospensione possa influenzare lo svolgimento dei procedimenti di gara o, in corso di esecuzione, i procedimenti funzionali alla risoluzione di contratti in corso o di collaudo, tra i primi esempi che vengono in mente.
Queste le prime note sulla «cura»: speriamo che il paziente Italia reagisca bene…