Estratto dall’instant-book L’art. 103 del DL “Cura Italia” – Sospensione dei termini procedimentali e spunti applicativi per privati e PP.AA., in corso di pubblicazione a cura dei professionisti dello Studio Legale Zoppolato e Associati.
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Sospensione dei termini e procedure di gara: la formulazione testuale particolarmente ampia della previsione in commento, riferita allo “svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio”, induce a ritenere che le gare per l’affidamento di appalti e di contratti pubblici in genere, procedure caratterizzate da una articolata e composita sequenza procedimentale, rientrino nel novero dei procedimenti soggetti a sospensione.
Non altrettanto chiaro è invece se tale previsione possa o debba essere automaticamente e tassativamente applicata ad ogni singola gara in corso, rendendosi dunque utili alcune considerazioni in proposito.
La Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT): con circolare del 24 marzo 2020, in risposta alle richieste di chiarimenti formulate da alcune stazioni appaltanti dipendenti e vigilate, nonché al fine di «assicurare un’uniforme interpretazione della disciplina», il MIT ha fornito una serie di indicazioni in merito alla portata da attribuire alle previsioni in materia di sospensione con riguardo alle procedure disciplinate dal Codice dei contratti pubblici.
Benché tale atto, trattandosi di circolare, non sia dotato di efficacia vincolante nei confronti delle stazioni appaltanti, le relative indicazioni hanno certamente valenza orientativa, non foss’altro perché sono state rese da un’autorità che, a norma dell’art. 214, co. 10, D.Lgs. 50/2016, ha il compito di assicurare «il supporto e l’assistenza necessari alle stazioni appaltanti per l’applicazione della disciplina di settore».
Ratio della sospensione dei termini: la misura in commento non pare, invero, specificamente concepita per le procedure concorsuali, ma sembra invece pensata, quanto meno nell’impostazione di fondo, per gli “ordinari” procedimenti amministrativi, destinati ad incidere sulla posizione individuale di soggetti privati.
In tal senso militano, ad esempio, le indicazioni desumibili dalla Relazione illustrativa che accompagna il Decreto, nella quale si precisa che la sospensione è disposta «al fine di evitare che la P.A., nel periodo di riorganizzazione dell’attività lavorativa in ragione dello stato emergenziale, incorra in ritardi». Se questa è la dichiarata finalità della norma, cioè evitare i ritardi della p.a., la sospensione delle gare non parrebbe costituire una misura strettamente consequenziale, dato che i relativi termini (es. presentazione delle offerte, integrazioni documentali, ecc.) gravano soprattutto sui partecipanti.
Le relazioni illustrative dei testi normativi, peraltro, hanno valenza limitata a fini interpretativi; sicché appare pienamente condivisibile l’osservazione del MIT, secondo cui, accanto all’esigenza di consentire alle Amministrazioni di riorganizzarsi di fronte all’emergenza, vi è anche quella di assicurare la massima partecipazione dei soggetti interessati, cioè delle imprese, altrettanto colpite dalla situazione emergenziale.
Del resto, una ridotta affluenza alle gare non pregiudica solo gli operatori rimasti esclusi, ma comporta potenziali svantaggi anche per l’Amministrazione, limitando il confronto concorrenziale e dunque anche le possibili ricadute positive sulle condizioni di affidamento.
Applicazione generalizzata della sospensione a tutte le gare? Secondo l’interpretazione resa dal MIT, la sospensione si applica, ad eccezione dei casi per cui l’art. 103 prevede l’esclusione, a tutti i termini delle procedure di affidamento di appalti o di concessioni già pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, per un periodo di 52 giorni (corrispondente al periodo intercorrente tra il 23 febbraio 2020 e il 15 aprile 2020).
I procedimenti esclusi sono quelli disciplinati tramite apposite disposizioni dal Decreto Cura Italia ovvero dai precedenti decreti adottati dal Governo, e cioè:
(i) l’acquisizione di forniture e servizi da parte di enti del SSN, attingendo alle erogazioni liberali effettuate da privati (art. 99 del Decreto “Cura Italia”);
(ii) la stipula di convenzioni-quadro o accordi-quadro, da parte di Consip, per l’acquisizione di beni e servizi informatici necessari ad agevolare l’applicazione del lavoro agile presso le p.a. (art. 18 del DL n. 9 del 2 marzo 2020);
(iii) l’acquisizione, da parte del Dipartimento della Protezione civile o dei soggetti attuatori all’uopo individuati, di dispositivi di protezione individuale (DPI) e altri dispositivi medicali (art. 34 del DL n. 9 del 2 marzo 2020; cfr. Ocdpc n. 630 del 3 febbraio 2020).
Al di fuori di tali ipotesi, le procedure di gara, ed in particolare i termini a cui sono sottoposti i concorrenti, risultano sospesi.
Si tratta, in tutta evidenza, di una lettura estremamente restrittiva per le Amministrazioni, che rende necessari alcuni chiarimenti, al fine di scongiurare esiti irragionevoli, e pone qualche problema di ordine pratico.
Profili problematici:
a) Appare verosimile che gli enti pubblici possano avere necessità, da qui al prossimo 15 aprile, di acquisire determinati servizi e forniture, eventualmente anche connessi con la gestione dell’emergenza epidemiologica, ma non riconducibili alle ipotesi di esenzione dalla sospensione dei procedimenti contemplate dall’art. 103 del DL Cura Italia.
Potrebbe essere necessario, ad esempio, sanificare i locali, individuando un’impresa maggiormente specializzata rispetto a quella a cui è affidato l’ordinario servizio di pulizia; oppure eseguire interventi manutentivi indifferibili o la cui esigenza sia sopravvenuta.
Nessun problema qualora si tratti di interventi di importo molto contenuto, poiché in tal caso l’Amministrazione può provvedere mediante affidamento diretto, senza dover attivare una vera e propria procedura (cfr. art. 36, co. 2, lett. a, D.Lgs. 50/2016).
Nel caso in cui fossero invece invitati più operatori, secondo lo schema della procedura negoziata, potrebbe astrattamente porsi il dubbio, trattandosi appunto di una procedura di affidamento e data l’ampia portata riconosciuta alla relativa previsione dal MIT, circa l’applicabilità della sospensione fino al 15 aprile del termine di presentazione delle offerte.
Ma appare evidente che, in casi simili (acquisizione di servizi o forniture anche solo indirettamente connessi alla gestione dell’emergenza, ed interventi urgenti e indifferibili di qualsiasi natura), debba essere accordata una deroga. Si finirebbe, altrimenti, per indurre le Amministrazioni a ricorrere sempre ad affidamenti diretti; semplicemente per non rischiare di veder frustrate, tramite l’attivazione di una selezione comparativa, le esigenze di celere conclusione della procedura.
A conferma di quanto precede, si segnala che ai sensi dell’art. 4 dell’Ordinanza del Capo della Protezione Civile (OCdPC) n. 655 del 25 marzo 2020, al fine di «assicurare la gestione di ogni situazione connessa all’emergenza epidemiologica», agli Enti locali è consentito procedere all’indizione di «appalti di servizi e forniture in deroga ai tempi e alle modalità di pubblicazione dei bandi di gara di cui agli articoli 60, 61, 72, 73 e 74 del Codice dei Contratti pubblici».
Con l’ovvio corollario che, in tali ipotesi, i termini della procedura non risultano soggetti a sospensione, non avendo altrimenti senso l’abbreviazione dei tempi di pubblicazione dei bandi e degli avvisi.
b) Non è chiaro se la sospensione si applichi necessariamente anche al termine per la stipulazione del contratto e al termine di c.d. “stand-still”.
b.1) Stipulazione del contratto
L’aggiudicazione costituisce il provvedimento finale con cui si conclude la procedura di gara; tuttavia, per orientamento consolidato, anche il successivo termine previsto per la stipulazione del contratto involge l’esercizio di poteri amministrativi, e non attiene alla mera sfera privatistica, con conseguente applicabilità della sospensione di cui all’art. 103 del Decreto Cura Italia.
Dato che i 60 giorni entro cui il contratto deve essere stipulato costituiscono un termine sollecitatorio posto a garanzia del privato, il quale in caso di inerzia della stazione appaltante può liberamente sottrarsi al vincolo, ci si chiede anzitutto se l’Amministrazione possa eventualmente invitare l’operatore aggiudicatario a concludere il contratto prima del 15 aprile 2020.
In senso affermativo si potrebbe valorizzare, per un verso, che, tra le varie tipologie di termini menzionati all’art. 103, non sono espressamente contemplati i c.d. termini sollecitatori; per altro verso, che l’interesse del privato tutelato dalla norma (art. 32, co. 8, D.Lgs. 50/2016) è quello alla pronta stipulazione del contratto, sicché la sospensione del relativo termine potrebbe addirittura apparire distonica rispetto a tale finalità.
Non mancano però argomenti in senso opposto.
Anzitutto, vista la natura polivalente delle possibili classificazioni, il termine in questione ha natura non solo dilatoria, ma anche ordinatoria; sicché, ponendosi in tale visuale, esso rientrerebbe di diritto tra quelli soggetti a sospensione ex art. 103 del Decreto Cura Italia.
Ma soprattutto, guardando alla sostanza delle cose, se l’esigenza è quella di consentire non solo alle Amministrazioni, ma anche ai privati, di riorganizzarsi a fronte della situazione emergenziale, appare ragionevole che ad un operatore non sia imposta la stipulazione di un contratto, e la conseguente assunzione della commessa, in un periodo in cui risulta complicato far fronte materialmente ai relativi oneri.
Tale interpretazione, peraltro, deve confrontarsi con il rilievo secondo cui, nel medesimo periodo, all’Amministrazione non pare affatto precluso di disporre la consegna anticipata in via d’urgenza delle prestazioni. Anzi, nel Decreto Cura Italia vi è una specifica disposizione (art. 91) che estende l’obbligo di versare all’appaltatore l’anticipazione del prezzo anche nel caso di consegna in via d’urgenza, cioè prima della stipulazione del contratto.
Sicché, se vi è urgenza e l’Amministrazione ritiene necessario avviare immediatamente le attività, l’aggiudicatario non può comunque sottrarsi; pena il suo inadempimento e la possibile “revoca” dell’aggiudicazione (cfr. TAR Campania – Napoli, sez. I, 28 gennaio 2014, n. 1053).
b.2) Stand-still
Accanto alle ipotesi sin qui considerate, si potrebbe porre il caso che tanto la stazione appaltante quanto l’operatore aggiudicatario siano invece concordi nel dare avvio alle prestazioni, previa stipulazione del contratto, prima del 15 aprile 2020.
Verrebbe da pensare che, in caso di accordo tra le parti, nulla impedisca di procedere nonostante la sospensione dei termini di cui all’art. 103 del DL Cura Italia.
Sennonché, gli altri partecipanti alla procedura di affidamento potrebbero dissentire, assumendo che anche il termine di stand-still, cioè il periodo di 35 giorni in costanza del quale è inibita la stipulazione del contratto, sia prorogato di diritto al 15 aprile, per effetto delle previsioni del DL Cura Italia.
Sul che, si nutrono peraltro dei dubbi.
In primo luogo perché, a differenza del termine per la stipulazione del contratto, lo stand-still è espressamente qualificato come “termine dilatorio” (cfr. art. 32, co. 10, D.Lgs. 50/2016); tipologia di termine non espressamente menzionata all’art. 103 del DL Cura Italia.
Inoltre perché il termine di stand-still non pare propriamente annoverabile tra quelli afferenti al procedimento amministrativo, nella specie tra i termini della procedura di gara, ma esplica la sua funzione rispetto al diverso momento del contenzioso giudiziale, essendo orientato a garantire l’efficacia della tutela processuale del ricorrente.
Conseguentemente, posto che agli altri concorrenti non è preclusa la tempestiva attivazione dei rimedi giurisdizionali, pur nella generale difficoltà che tocca anche il settore legale, non pare ragionevole ritenere che il termine di stand-still continui ad operare anche una volta decorsi i prescritti 35 giorni, in assenza di ricorsi notificati.
Infine perché, ed è un argomento strettamente correlato al precedente, le disposizioni in materia di sospensione dei termini processuali contenute in altra sezione del Decreto Cura Italia (art. 84), nel richiamare l’art. 54, co. 3, CPA, sanciscono l’inapplicabilità della sospensione al procedimento cautelare.
E siccome il termine di stand-still è funzionale proprio all’attivazione della tutela cautelare, ritenere che esso sia sospeso per effetto dell’art. 103 del DL Cura Italia condurrebbe ad estendere surrettiziamente la sospensione anche alla sfera cautelare, in contrasto con le opposte indicazioni desumibili dal già citato art. 84.
Le operazioni di gara possono proseguire? Le attività di competenza del seggio e/o della commissione giudicatrice non sono sottoposte a specifici termini, sicché non v’è motivo di ritenere che esse debbano necessariamente venire interrotte, ove le Amministrazioni siano in grado di garantirne la continuità.
Tra l’altro, il principio di concentrazione e continuità nelle operazioni di valutazione delle offerte, benché derogabile a fronte di obiettive esigenze, dovrebbe essere per quanto possibile osservato, ove siano utilizzabili idonei strumenti.
Anche il MIT, nella propria circolare interpretativa, raccomanda di «rispettare, anche in pendenza della disposta sospensione e limitatamente alle attività di esclusiva pertinenza dell’amministrazione aggiudicatrice, i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, nei limiti in cui ciò, al pari delle altre iniziative di carattere organizzativo ed amministrativo, sia compatibile con le misure di contenimento della diffusione del COVID-19».
Proprio quest’ultimo inciso, circa la compatibilità con le misure di contenimento epidemiologico, rende evidente come non sia possibile svolgere attività che presuppongono il raduno in seduta pubblica.
Qualora la gara sia svolta tramite modalità telematiche, il che dovrebbe ormai avvenire nella generalità dei casi, l’apertura delle buste non richiederà la convocazione di un’apposita seduta pubblica, potendo invece essere disposta, senza alcuna violazione dei canoni di pubblicità e trasparenza, tramite l’apposita piattaforma di gara.
Per quanto riguarda l’utilizzo di procedure telematiche per il lavoro a distanza da parte dei membri della Commissione giudicatrice, eventualità espressamente contemplata all’art. 77, co. 2, D.Lgs. 50/2016, ove le relative modalità non fossero già specificate nella lex specialis (così dovrebbe essere secondo le Linee-guida ANAC n. 5), spetterà alla stazione appaltante fornire le necessarie indicazioni sul piano tecnico.
Resta ovviamente inteso che, se nel corso delle attività di verifica della documentazione amministrativa o di valutazione delle offerte tecniche si rendesse necessario acquisire dei chiarimenti dai concorrenti, i relativi termini rimarrebbero comunque sospesi, salvo che il singolo operatore decida di fornire comunque tempestiva risposta, sino al 15 aprile 2020.
In tal caso, la stazione potrebbe comunque proseguire con lo svolgimento delle attività di propria competenza, riservandosi di valutare nel prosieguo il contributo successivamente fornito dal privato.