Gli affidamenti a Società in house
La disciplina sugli affidamenti in house di servizi pubblici ha nel tempo tentato di coniugare un’opposta pulsione: quella comunitaria, che nell’ottica di tutelare la concorrenza tende a limitare le condizioni per gli affidamenti diretti dei servizi, e quella nazionale, che per varie ragioni (alcune meritevoli di rispetto, altre meno apprezzabili come esigenze localistiche o addirittura personali) tenta di espandere le occasioni di gestione delle Società pubbliche.
Sin dal 1999, con la nota sentenza Teckal, si ammette che esulino dalla disciplina sugli affidamenti dei contratti pubblici gli appalti affidati ad una società sulla quale l’amministrazione affidante esercita “un controllo analogo a quello da esso
esercitato sui propri servizi”, nel caso in cui tale società “realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano” (Corte UE, quinta sezione, 18 novembre 1999, causa C-107/98).
In via di estrema sintesi, a tal fine sono necessari tre requisiti cumulativi:
- il controllo analogo dell’ente affidante sulla società in house, tale da riprodurre il controllo dell’ente sui propri uffici;
- l’attività prevalente della Società in house rispetto agli enti soci, normativamente quantificata nell’80% del fatturato;
- la partecipazione pubblica totalitaria, in modo da garantire che la società persegua esclusivamente l’interesse pubblico definito dai soci pubblici, senza essere influenzata da interessi privatistici e di profitto che potrebbero derivare dalla presenza di soci privati.
In tal quadro, il principale profilo di criticità è rappresentato dalle ipotesi -assai frequenti, e anzi predominanti- di composizione plurima della Società in house: a fronte della partecipazione di molti enti alla compagine sociale, gli ordinari strumenti societari risultano totalmente inadeguati ad assicurare a ciascun socio un controllo sulla Società analogo a quello esercitato sui propri uffici
Da tempo è infatti riconosciuto in linea di principio che il controllo analogo implica l’esistenza di poteri di ingerenza e condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario (Cons. Stato, Sez. V, 5082/2009; Cons. Stato, Sez. V, 15 gennaio 2018 n. 182).
Pertanto, viene abitualmente considerato necessario che lo statuto o i patti parasociali prevedano strumenti che permettano a ciascun ente affidante di indirizzare l’intera attività sociale, sottoponendo le decisioni più importanti al proprio vaglio preventivo.
Nel rispetto di questi indirizzi, l’articolo 16 del D.Lgs. 19 agosto 2016 n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) ha espressamente contemplato il “controllo analogo congiunto” delle Società in house, realizzabile proprio attraverso deroghe alla disciplina codicistica e/o la conclusione di patti parasociali; fermo che il controllo analogo consiste in una “influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata” (art. 2, comma 1, lett. c, del medesimo d.lgs. 175/2016).
Gli affidamenti a Società in house “pluripartecipate”, secondo l’orientamento nazionale rispetto a quello comunitario
Proprio questo elemento rappresenta in concreto il profilo più critico, dato che l’orientamento nazionale tende a ravvisare la sussistenza dei presupposti per l’in house con una certa ampiezza, che non sempre pare allineata sulle indicazioni della Corte di Giustizia UE; indicazioni necessariamente di principio, e dunque suscettibili di applicazione al caso concreto da parte dei giudici nazionali.
Come detto, la Corte di Giustizia ammette che, in caso di società partecipata da più enti pubblici, il controllo analogo possa essere esercitato in forma congiunta (sentenza 13 novembre 2008 nella causa C-324/07 Coditel Brabant SA); ma a tal fine, risultando inadeguati i poteri a disposizione dei soci secondo il diritto comune, è necessario dotare i soci di appositi strumenti che ne consentano l’interferenza in maniera penetrante nella gestione della società.
In tale prospettiva, la Corte di Giustizia ha apprezzato quali validi strumenti per l’esercizio del controllo analogo congiunto sia i patti parasociali (sentenza 29 novembre 2012 nelle cause C-182/11 e 183/11, Econord), sia la presenza di organi speciali come i Comitati unitari e i Comitati tecnici (sentenza 10 settembre 2009 nella causa C-573/07, Sea) a condizione che: a) in essi ogni socio pubblico abbia un proprio rappresentante e le deliberazioni siano assunte con maggioranze formate per unità; b) siano previsti poteri di controllo e di gestione tali da restringere l’autonomia decisionale del consiglio di amministrazione imponendo indirizzi e prescrizioni, nonché prevedendo poteri consultivi preventivi (cfr. anche Corte di Giustizia UE, sentenza 6 febbraio 2020 in cause C-89/19 e C-91/19; Cons. Stato, Sez. V, 26 ottobre 2020 n. 6459).
Il tutto, evidenziando che «allorché varie autorità pubbliche scelgono di svolgere alcune delle loro missioni di servizio pubblico facendo ricorso ad una società che esse detengono in comune, è di norma escluso che una di tali autorità che possiede soltanto una partecipazione minoritaria … eserciti da sola un controllo determinante sulle decisioni di quest’ultima» (Corte di Giustizia UE, 10 settembre 2009 in causa C-573,2007).
Sul versante interno, invece, in numerose pronunce, muovendo dal presupposto che «i poteri dei soggetti pubblici che partecipano debbono essere verificati secondo un criterio sintetico e non atomistico» (Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2014 n. 4599; Cons. Stato Sez. V, 18 luglio 2017 n. 3554; Cons. Stato, Sez. 24 ottobre 2017 n. 4902), è stato giudicato che:
- il controllo può essere esercitato congiuntamente da tutti gli enti soci (Cons. Stato, Sez. V, 15 gennaio 2018 n. 182; Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2011 n. 1147);
- non è necessario che ogni singolo ente, specialmente se detentore di una quota minoritaria, possa esercitare individualmente un potere di veto o di controllo totale, purché il controllo della “mano pubblica” sull’ente affidatario sia effettivo e reale se esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità (Cons. Stato, Sez. III, 24 ottobre 2017; Cons. Stato, Sez. V, 1447/2011);
- è sufficiente che gli enti soci, attraverso organismi comuni (es. assemblee di coordinamento) o previsioni statutarie, possano definire gli indirizzi strategici e vincolare l’operato degli organi gestionali della società (Cons. Stato, Sez. V, 24 settembre 2010 n. 7092).
In sostanza, l’orientamento nazionale si è spinto a diluire l’indirizzo comunitario, che esige una stretta relazione tra il singolo ente affidante e la sua capacità di imporre indirizzi e decisioni alla Società in house; tanto da giungere ad esempio ad affermare che, «una volta enucleato un “gruppo di autorità” rispetto all’ATO coincidente con la Città Metropolitana …, sarà da ritenere legittimo l’affidamento diretto del servizio … in favore di un soggetto, giuridicamente distinto, su cui l’autorità competente a livello locale, “o, nel caso di un gruppo di autorità, almeno una di esse”, esercita “un controllo analogo a quello che esercita sulle proprie strutture”» (Cons. Stato, Sez. V, 20 febbraio 2024 n. 1671; cfr. altresì, per le parti citate, Cons. Stato, Sez. V, 6 luglio 2020 n. 4310).
Si è così giunti ad affermare costantemente che il controllo congiunto non solo non debba essere paritario, ma non esiga neppure un potere specifico “individuale” di ciascun ente socio, essendo sufficiente che vi siano nello Statuto strumenti idonei ad assicurare che ciascuna pubblica amministrazione controllante, assieme alle altre, sia in grado di controllare l’attività del soggetto controllato (Cons. Stato, 2 novembre 2023 n. 9452).
In sostanza, l’orientamento nazionale ha progressivamente “depotenziato” i requisiti di controllo richiesti in ambito comunitario per l’affidamento in house: da un controllo diretto del singolo ente appaltante sulla Società, con strumenti che eccedono i normali poteri del socio, ad una mera gestione “collettiva”, non chiaramente distinta dalla ordinaria situazione di ciascun socio in qualsiasi società.
La “motivazione rafforzata”
In tale contesto, l’attenzione – normativa e giurisprudenziale – si è rivolta progressivamente dai requisiti “soggettivi” della Società in house alle condizioni “oggettive” dell’affidamento.
Così, l’art. 34, comma 20, del D.L. n. 179/2012 ha introdotto l’obbligo per gli enti locali di redigere un’apposita relazione per dare conto delle ragioni della forma di affidamento prescelta; e la Legge di Stabilità 2015 (L. n. 190/2014) ha rafforzato tale obbligo, richiedendo l’inclusione di un piano economico-finanziario asseverato.
Più in generale, l’art. 17 del D.lgs. 23 dicembre 2022 n. 201 (di “Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”), ha imposto che la deliberazione di affidamento in house di un servizio pubblico locale di rilevanza economica debba contenere «una qualificata motivazione che dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un’efficiente gestione del servizio, illustrando … i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo agli investimenti, alla qualità del servizio, ai costi dei servizi per gli utenti, all’impatto sulla finanza pubblica, nonché agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell’ambiente e accessibilità dei servizi, anche in relazione ai risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house» (cfr. altresì l’art. 7 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici).
Anche in ambito giurisprudenziale, è stata posta una crescente attenzione sull’obbligo per le amministrazioni di fornire una motivazione puntuale e rafforzata a sostegno della scelta di ricorrere all’affidamento in house anziché al mercato, muovendo dalla constatazione che l’affidamento diretto costituisce un’eccezione al principio della concorrenza e che il legislatore nazionale ha manifestato un certo “sfavore” verso tale modello, relegandolo a un ruolo subordinato rispetto alla gara (Cons. Stato, Sez. V, 31 luglio 2919 n. 5444; TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II 2 gennaio 2025 n. 6).
In proposito, tuttavia, non si può trascurare che pur in questa prospettiva, i giudici amministrativi tendono a limitare il sindacato giurisdizionale agli aspetti formali della motivazione, ritenendo viceversa sottratti alla valutazione i profili sostanziali e di merito.
Così, è stato giudicato che l’obbligo motivazionale non è un mero adempimento formale (TAR Lazio, Roma, Sez. I, 26 gennaio 2021 n. 1027); tanto che una relazione generica, apodittica o priva di un’analisi concreta e comparativa è stata ritenuta insufficiente a legittimare l’affidamento diretto (TAR Lombardia, Sez. I, 15 novembre 2022 n. 2535), al pari di una motivazione basata da affermazioni “palesemente apodittiche” (TAR Lombardia, Sez. I, 15 novembre 2022 n. 2536).
Ma difficilmente le pronunce si spingono a valutare il contenuto delle motivazioni addotte, ritenendole sindacabili solo a fronte di profili di manifesta illogicità e irragionevolezza, che in concreto, pur con qualche interessante eccezione (TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 22 maggio 2023 n. 454), non vengono riscontrati praticamente mai: «il sindacato del giudice amministrativo non potrà che svolgersi secondo le coordinate tipiche del potere discrezionale, rifuggendo quindi da una analisi di tipo atomistico e parcellizzato della decisione amministrativa portata alla sua cognizione, ma orientandolo verso una valutazione di complessiva logicità e ragionevolezza del provvedimento impugnato» (Cons. Stato, Sez. III, 12 marzo 2021 n. 2102).
Il caso oggetto di rimessione in Corte di Giustizia
Il risultato dei riferiti orientamenti nazionali risulta molto favorevole per gli affidamenti in house, posto che da un lato appaiono temperati i requisiti societari, per cui ciascun ente affidante deve controllare la Società come influisce sui propri uffici; e che, dall’altro lato, la pretesa di un approfondimento specifico sulla convenienza e opportunità dell’affidamento si traduce in concreto nella esigenza di una motivazione effettiva, ma poi non sindacabile (o quasi) nel merito.
Come spesso accade nel mondo giuridico, quando si producono distonie il sistema reagisce; in questo caso, con una nuova rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
La questione riguarda ancora una volta il Consorzio Interuniversitario Cineca, costituito originariamente da 4 atenei e successivamente esteso a molte Università, pubbliche e private, oltre a numerosi altri enti pubblici, per un totale ad oggi di 118 enti.
L’affidamento di servizi pubblici (non locali) a Cineca è già stato oggetto recentemente di un contenzioso, conclusosi con la sentenza del Consiglio di Stato 2 novembre 2023 n. 9452, con la quale era stato annullato l’affidamento ma solo per il difetto di qualsiasi comparazione tra i servizi offerti da Cineca e le condizioni proposte invece dalla ricorrente. La stessa ricorrente, pur parzialmente vittoriosa, aveva appellato chiedendo che fosse altresì censurato l’affidamento diretto a Società a suo dire priva dei requisiti per l’in house, ma tali profili non sono stati considerati in appello essendo già venuto meno l’affidamento. La pronuncia era stata oggetto anche di un successivo ricorso per revocazione, dichiarato inammissibile sempre dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 9773 del 6 dicembre 2024.
Nel rideterminarsi a seguito dell’annullamento, l’Università Mediterranea di Reggio Calabria ha nuovamente affidato a Cineca, in via diretta in house, la fornitura di servizi IT per «gestione didattica, carriere studenti, diritto allo studio e Portale istituzionale di Ateneo»; e anche tale affidamento è stato oggetto di ricorso, incentrato sulla pretesa assenza dei presupposti in capo a Cineca per l’affidamento in house.
Il ricorso è stato respinto dal TAR Calabria, Reggio Calabria (2 maggio 2024 n. 316), nell’assunto del sopravvenuto giudicato sulle questioni soggettive per l’in house, nell’ambito del precedente giudizio.
In appello, dopo una istruttoria sui dati societari e di fatturato nei confronti dei soci e una insolita CTU contabile su tali documenti, il Consiglio di Stato (Sez. VII, ordinanza 2 aprile 2026 n. 2726) ha rimesso alla Corte di Giustizia UE ben cinque questioni, quattro delle quali relative al controllo analogo, e l’ultima alle modalità di computo del fatturato ai fini della inclusione o meno nell’80% nei confronti dei Soci, richiesto dalla disciplina vigente quale altra condizione di legittimità dell’affidamento in house.
Mentre quest’ultimo quesito presenta profili particolari che sembrano destinati a restare nel complesso marginali, la rimessione assume particolare valenza per i primi quattro profili, sia per la loro sostanza che per la formulazione ad opera del Consiglio di Stato.
I quesiti
La pronuncia muove dal presupposto che il giudice nazionale di ultima istanza ha l’obbligo di rimettere alla Corte di Giustizia solo «qualora la corretta interpretazione del diritto dell’Unione si imponga con tale evidenza da non lasciar adito ad alcun ragionevole dubbio» (Corte di Giustizia UE, ord. 27 aprile 2023, Associazione Raggio Verde, C-482/22; c.d. principio dell’ “acte claire”), e che le questioni dedotte non presentino tali caratteristiche.
Conseguentemente, con ampia esposizione dei presupposti fattuali e delle ragioni di perplessità, il Consiglio di Stato ha posto alla Corte UE i quesiti così sintetizzati:
- se possa essere ravvisata una situazione di controllo analogo congiunto nei confronti di un consorzio «partecipato da un numero elevatissimo di soggetti, … superiore a 100 unità e suscettibile di aumentare ulteriormente»;
- se possa ravvisarsi una situazione di controllo analogo congiunto nei confronti di un consorzio nel quale i Ministeri hanno il diritto di designare direttamente 2 componenti del CdA su 5 e di individuare il presidente tra i 3 componenti di nomina assembleare, con anche diritto di veto sullo scioglimento degli organi consortili e sulle modifiche statutarie, senza d’altro canto patti parasociali o accorgimenti statutari per assicurare il controllo degli altri soci: i quali hanno dunque solo una partecipazione per 1/118 nell’assemblea consortile, «in una situazione in cui i meccanismi decisionali dell’assemblea consortile» consentono la formazione di maggioranze variabili per l’approvazione di qualsiasi atto;
- se possa ravvisarsi controllo analogo in assenza di alcun meccanismo che garantisca la rappresentanza, almeno cumulativa, di tutti i consorziati nel CdA, ma solo di quelli in posizione di maggioranza ovvero che abbiano espresso preferenza per la lista vittoriosa;
- se possa configurarsi controllo analogo in una struttura societaria in cui due Ministeri hanno influenza determinante sul CdA, il quale è l’organo fondamentale nella gestione del consorzio e nomina il direttore generale, che è l’altro organo essenziale.
Così presentati, i quesiti paiono certamente assistiti da argomenti molto solidi nel senso di ritenere insussistente il requisito del controllo analogo; pur se la stessa pronuncia affermi di condividere l’orientamento sopra riferito in merito al controllo congiunto, tanto che il collegio pare mostrarsi quasi “costretto” alla rimessione.
Anzi, alla luce della riferita distanza progressivamente impressa dall’orientamento nazionale rispetto ai fondamenti comunitari, sembrerebbe che la pronuncia sia volta ad ottenere una indicazione esplicita, circa la possibilità di un controllo analogo congiunto in una società multipartecipata.
Invero, il primo quesito in caso di risposta negativa avrebbe un effetto dirompente sul nostro ordinamento, precludendo addirittura le società in house multipartecipate; anche se le pronunce comunitarie non hanno mai posto limiti quantitativi, concentrandosi invece sugli strumenti volti ad assicurare l’effettività del controllo in capo a ciascuno dei (pur numerosi) soci.
Ma anche qualora a tale quesito fosse data risposta positiva, una pronuncia della Corte che escludesse il Controllo analogo nella situazione illustrata nei successivi quesiti avrebbe grande rilevanza: perché imporrebbe alle Società -e ai giudici nazionali che sinora si sono mostrati progressivamente restii- l’adozione di strumenti ben ulteriori rispetto agli ordinari diritti dei soci assicurati dal comune diritto societario.
Insomma, potenzialmente un ritorno ai primi “paletti” introdotti dalle pronunce della Corte di Giustizia, nell’auspicio di indicazioni chiare che consentano un allineamento nazionale univoco: per il che, non resta che attendere la decisione della Corte.
