Nell’ambito del processo amministrativo, con particolare riferimento al settore degli appalti, la natura del ricorso incidentale ha subito notevoli influenze e cambi di direzione dovuti all’enorme dibattito che tale tema ha suscitato nella giurisprudenza nazionale e comunitaria e, di riflesso, nella dottrina.
In effetti, il contrasto che si è venuto a creare è, a monte, frutto di differenti concezioni sulle caratteristiche dell’interesse fatto valere dal controinteressato, secondo alcuni finalizzato a paralizzare la pretesa del ricorrente principale (quasi qualificabile alla stregua di un’ “eccezione di rito”), secondo altri, invece, volto a censurare l’azione dell’Amministrazione lì dove non abbia agito correttamente, con l’impugnazione, quindi, dello stesso atto oggetto del ricorso principale, ma per motivi diversi da quelli già dedotti.
Ciò ha comportato che, nel corso del tempo, ci si è sempre più spesso interrogati sulla corretta individuazione dei rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale fino a che non sono venuti consolidandosi due filoni:
– uno di tipo processualistico, che ritiene di dover dare priorità alla disamina delle censure del ricorso incidentale rispetto a quelle del ricorso principale, essendo le prime volte a mettere in discussione la legittimazione ad agire e l’interesse a ricorrere del ricorrente principale con conseguente effetto “paralizzante” nei confronti dell’azione promossa da quest’ultimo;
– un altro di tipo sostanzialistico a sostegno del fatto che ambedue i ricorsi – principale e incidentale – debbano essere esaminati congiuntamente, pena il rischio di aggiudicare la gara ad un soggetto privo dei requisiti.
Invero, le varie rimessioni all’Adunanza Plenaria e alla Corte di Giustizia che si sono succedute in poco meno di dieci anni dimostrano, da una parte, la grande incertezza nel privilegiare un orientamento, dall’altra, l’enorme sensibilità degli studiosi e dei Giudici sull’argomento, i quali intendono radicare l’istituto alla tutela degli interessi, in primo luogo, della comunità e del buon andamento dell’azione amministrativa.
Cionondimeno, non può disattendersi che propendere per un approccio piuttosto che per un altro implica anche il dover dare necessariamente prevalenza a un diversa tipologia di interessi in gioco: nel primo caso, verrebbe impressa maggiore celerità all’affidamento della gara, a discapito della garanzia di controllo della legalità; nel secondo, invece, risulterebbe preminente l’interesse ad aggiudicare ad un soggetto effettivamente in possesso dei requisiti, anche a costo di annullare e ripetere l’intera gara.
Quanto meno per ciò che concerne la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, quest’ultima sembra aver sposato la tesi di stampo prettamente sostanzialistico in ossequio ai principi di ragionevolezza, effettività della tutela e della concorrenza fra le parti: la sentenza Puligienica, in particolare, ha sancito che nella fattispecie di una gara con due concorrenti “… ciascuno dei due offerenti ha interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto. Da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. D’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di entrambi gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto” (Corte di Giustizia U.E., 5 aprile 2016, causa C-689/13).
Il Giudice comunitario ha, quindi, evidenziato che non può essere precluso l’esame del ricorso principale anche nell’ipotesi di accoglimento del ricorso incidentale, dovendosi dare una rilevanza giuridica alla ripetizione della gara e, in ogni caso, all’interesse del concorrente ricorrente a non a vedere aggiudicata la gara al suo competitor, anch’esso privo dei relativi requisiti (aspetto, peraltro, già diffusamente illustrato nella precedente sentenza Fastweb).
Tale pronuncia sembrava quindi aver definitivamente fugato ogni dubbio, se non fosse che, nella stessa sentenza Puligienica, la Corte di Giustizia si è spinta al punto di affermare che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448)”.
La questione ha finito così per assumere profili ben più complessi, considerato che nel momento in cui i concorrenti sono più di due, l’esame congiunto – e il simultaneo accoglimento – del ricorso principale proposto dal secondo e del ricorso incidentale promosso dall’aggiudicatario determinerebbe lo scorrimento in graduatoria nei confronti del terzo (il quale, peraltro, potrebbe anche essere rimasto estraneo al giudizio).
Una conseguenza del genere andrebbe, però, a scontrarsi con la natura della giurisdizione amministrativa di carattere meramente soggettivo nel quale il Giudice si pronuncia solo sulle richieste delle parti.
Ciò ha fatto sì che le statuizioni della Corte di Giustizia abbiano dato luogo a due contrapposti orientamenti nella giurisprudenza amministrativa del Consiglio di Stato, il quale ha, pertanto, rimesso all’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, Sez. V, ord., 6 novembre 2017, n. 5103) la questione di diritto sulla corretta interpretazione della sentenza Puligienica in merito ai rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente lì dove alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti e i vizi delle offerte siano propri delle sole offerte contestate.
Il primo indirizzo cui fa riferimento l’ordinanza di rimessione è stato espresso dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708) – alla quale hanno aderito, in seguito, altre pronunce (Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2017, n. 901; Cons. Stato, Sez. V, 10 aprile 2017, n. 1677; Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226) – e afferma che, ove venga riconosciuta la fondatezza del ricorso incidentale, il Giudice è tenuto a esaminare anche quello principale solo nel caso in cui dall’accoglimento di quest’ultimo possa derivare un vantaggio in capo al ricorrente principale.
Tale vantaggio, ovviamente, non potrà consistere nell’interesse all’aggiudicazione, bensì nella ripetizione della procedura.
La riedizione della gara è però ammissibile solo in due ipotesi:
– se le imprese in gara siano state soltanto due;
– in caso di più di due imprese, se anche le offerte delle altre partecipanti risultino affette dal medesimo vizio che ha giustificato l’esclusione dalla gara di uno dei concorrenti parte in giudizio.
Il secondo orientamento, invece, è stato formulato dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2017, n. 3593) che, seppur conscia dei suoi precedenti contrari, in una fattispecie con più di due concorrenti, ha ritenuto maggiormente conforme ai principi espressi nella sentenza Puligienica, “malgrado la conferma dell’accoglimento del ricorso incidentale escludente”, esaminare anche i motivi del ricorso principale.
Ad avviso del Collegio, infatti, il ricorso incidentale non deve risultare preclusivo nei confronti del ricorrente principale che contesta l’offerta dell’aggiudicatario.
Viene, pertanto, accantonata la questione del numero delle imprese partecipanti e dei vizi prospettati nel ricorso principale, ritenendo che la tutela giurisdizionale possa dirsi “efficace” soltanto con l’esame di tutti i motivi di ricorso, principale e incidentale.
La soluzione prospettata in questo secondo indirizzo interpretativo è, in effetti, quella che appare più in linea con le indicazioni date dal Giudice comunitario e con le caratteristiche intrinseche della giurisdizione amministrativa, contemperando ambedue le esigenze di celerità e di correttezza degli affidamenti.
Come giustamente viene chiarito nell’ordinanza di rimessione, nel caso di accoglimento del ricorso incidentale e principale, non può considerarsi automatica l’aggiudicazione del contratto nei confronti dell’impresa successivamente classificata, ma l’Amministrazione può ritenere opportuno esaminare in autotutela gli atti di ammissione degli altri operatori economici al fine di verificare che il vizio contestato dalle ricorrenti sia comune anche alle altre partecipanti.
Solo così verrebbe garantita l’effettività e l’efficacia della tutela – concetti dei quali la sentenza Puligienica aveva chiarito portata e limiti – senza pregiudizio alcuno dell’interesse a ricorrere.
Si attende, quindi, a breve la soluzione che verrà fornita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sulla questione, la cui decisione non potrà che assumere una notevole rilevanza anche a fronte dell’altro tema sottoposto all’attenzione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (TAR Piemonte, Sez. I, ord. 17 gennaio 2018, n. 88 ) sulla compatibilità del nuovo rito superaccelerato e sui suoi riflessi anche nell’ambito della proposizione del ricorso incidentale.