I metodi di calcolo dell’anomalia delle offerte: le formule dell’art. 97 dopo il correttivo
Analisi ed esemplificazione di ciascuna delle formule indicate dall'art. 97 del nuovo codice dei contratti pubblici
Il tema conduttore delle nuove formule di calcolo
Se il testo originario del Codice comportava l’affidamento degli appalti sulla base del caso, il Correttivo riesce nel “miracolo” di peggiorare ulteriormente il quadro: gli appalti di lavori in Italia sono destinati ad essere affidati all’impresa che ha la pura fortuna di presentare un’offerta che risulti “a metà classifica” tra tutte quelle pervenute, e che poi veda sorteggiato il metodo di calcolo che conduce proprio al suo ribasso anziché alla offerta precedente o successiva.
Il Correttivo ha infatti modificato le formule tra cui l’amministrazione dovrà sorteggiare quella definitiva, con modalità confuse (giuridicamente e matematicamente) ma legate da un preciso filo conduttore: il risultato di ogni operazione deve tendere verso le offerte intorno alla metà della graduatoria.
In concreto, esaminando lettera per lettera dell’art. 97 comma 2, si producono le conseguenze che seguono.
Lettera a)
Media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.
La formula contenuta nel Codice poteva considerarsi ormai acquisita, perché introdotta già nella legge 109/1994.
Si tratta di una duplice operazione. Anzitutto, si calcola la media dei ribassi delle offerte pervenute, senza però conteggiare un certo numero di ribassi più elevati e di ribassi meno elevati (le c.d. “ali”): il numero di offerte da non considerare era pari al 10% del numero totale, arrotondato per eccesso. Per esemplificare, da 11 a 20 offerte le “ali” erano i due migliori ribassi ed i due peggiori ribassi; infatti, il 10% da 11 a 20 va da 1,1 a 2, e dovendosi arrotondare per eccesso si giunge sempre a due.
Si noti che per singolare valutazione, il Consiglio di Stato ha affermato che qualora vi siano ribassi identici tra le “ali”, il numero di offerte da non considerare può anche eccedere il 10% arrotondato per eccesso[1].
La media così calcolata deve poi essere corretta, aumentandola dello “scarto medio” delle offerte che superano la media. Cioè, considerando solo le offerte sopra la media, si deve calcolare di quanto ciascuna offerta superi la media, per poi sommare tali scostamenti e dividere il risultato per il numero di offerte; anche in questa seconda operazione, non si devono conteggiare le “ali” [2].
Per esemplificare: se la media dei ribassi è 10%, ed è superata (escluse le “ali”) solo da tre offerte con ribasso rispettivamente dell’11%, del 12% e del 13%, gli scostamenti di ciascuna offerta rispetto alla prima media risulteranno:
11% – 10% = 1%
12% – 10% = 2%
13% – 10% = 3%
Sicché lo scostamento medio risulterà (1+2+3) : 3 = 6 : 3 = 2
E la media corretta risulterà la somma della media (10%) e dello scostamento medio (2%):
10% + 2% = 12%.
*
Rispetto alla formula tradizionale, il Correttivo apporta una modifica apparentemente marginale ma estremamente impattante.
Le offerte da escludere dal computo non sono più il 10%, arrotondato per eccesso, delle offerte di maggior ribasso e di minor ribasso (cioè, come detto: la migliore e la peggiore in caso di 10 offerte; le due migliori e le due peggiori da 11 a 20 offerte, e così via); bensì il 20%, sempre arrotondato per eccesso.
In sostanza, le “ali” risultano ora in numero superiore rispetto al passato: le due migliori e le due peggiori su 10 offerte[3], le tre migliori e le tre peggiori tra 11 e 15 offerte, le quattro migliori e le quattro peggiori tra 16 e 20, e così via.
Il (quasi) “raddoppio” delle ali produce un effetto di notevole “abbassamento” della soglia di anomalia; non solo nella percentuale, ma anche nella “posizione in classifica” delle offerte utili: sul che rinvia al commento all’art. 97, su questo stesso sito.
*
Lettera b)
Media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra.
La seconda formula coincideva solo in parte con la precedente: anzitutto perché contemplava solo un calcolo della media (con espunzione delle “ali”), senza la correzione dello “scostamento medio”; poi perché prevedeva una diversa correzione, solo nell’ipotesi che un certo numero, nel corso delle varie operazioni, fosse pari o dispari; ed infine perché le correzione non aumentava la media, ma la riduceva, finendo con il premiare le offerte che addirittura sono inferiori alla media di tutte quelle presentate.
In sostanza, le operazioni erano:
somma di tutti i ribassi, senza conteggiare le “ali”;
divisione del totale per il numero di offerte conteggiate;
se il risultato dell’operazione 1) presenta il primo decimale dispari, riduzione del risultato dell’operazione 2) di una percentuale pari a tale decimale.
Il Correttivo interviene su questa formula per colmare un’omissione precedente, lasciando però irrisolte altre questioni incerte.
Nella formulazione originaria, era stata infatti letteralmente “dimenticata” la precisazione per cui dovevano essere escluse dal conteggio “le offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso”; tanto che la frase risultava monca ed in sé incomprensibile. Si chiedeva infatti di calcolare la «media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento»: dieci per cento di cosa, non era specificato.
Tuttavia, il chiaro parallelo con la formula indicata dalla lettera a) aveva consentito di integrare la lacuna già in via interpretativa (ANAC, comunicato del 5 ottobre 2016; TAR Sicilia, Palermo, 10 marzo 2017 n. 707).
Almeno, il Correttivo ha il pregio di colmare espressamente la precedente omissione; anche se la collocazione della precisazione appare erronea: l’inciso “arrotondato all’unità superiore” non è posto vicino al “venti per cento” e dunque al numero delle offerte da non considerare nel calcolo, bensì subito dopo al riferimento alle “offerte di minor ribasso”, quasi che sia il ribasso di tali offerte a dover essere “arrotondato all’unità superiore”.
Pur trattandosi di operazione matematicamente possibile (uno sconto del 18,54% ben può essere arrotondato a 19%), la disposizione non avrebbe senso: per un verso, resterebbe ignoto il riferimento alla “esclusione del 20%” (perché non vi sarebbe la spiegazione di 20% di cosa); e per altro verso, l’arrotondamento dell’offerta non conteggiata risulterebbe del tutto inutile.
Per tale ragione, può considerarsi ormai acquisito sia che la lettera b) prevede il non conteggio delle “ali” in un numero pari al 20% delle offerte, arrotondato per eccesso; sia che gli estensori del Codice e del Correttivo presentano gravissimi segni di incapacità nella redazione delle norme.
*
Accanto alla correzione della lacuna, il Correttivo ha aumentato la percentuale delle “ali” dal 10% al 20%.
Posto però che in questo caso si deve compiere un’unica operazione, senza considerare poi le offerte che superano la media così calcolata, il “raddoppio” (in realtà non è esattamente tale[4]) non comporta in concreto un rilevante spostamento della media: infatti, togliendo un egual numero di offerte elevate e di offerte modeste, tendenzialmente la media cambia di poco e non necessariamente solo in aumento o solo in diminuzione.
Ciò posto, il Correttivo non ha chiarito nessuno dei due dubbi di applicazione matematica che scaturiscono dal testo originario.
Come detto sopra, il decimale a cui la norma fa riferimento non è quello della media (il risultato dell’operazione “2”, sopra indicata), bensì il primo decimale nella “somma dei ribassi”, cioè nel totale di tutti gli sconti pervenuti: potrà dunque capitare che la media abbia il primo decimale dispari, ma la somma di tutti i ribassi non abbia decimali o abbia il primo decimale pari.
Ebbene, il primo dubbio concerne la individuazione della “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi”: si devono conteggiare o no le “ali”?
La lettura in ottica matematica imporrebbe di sì: le “ali” sono offerte ammesse, seppur non considerate nel calcolo.
Tuttavia il già riferito orientamento (vedi nota 2), secondo cui le ali sono elemento meramente distorsivo, potrebbe giungere a conclusione contraria; e del resto appare singolare calcolare una media senza le “ali”, e poi calcolare la somma dei ribassi aggiungendoci invece le “ali”. L’unico precedente rinvenibile parrebbe aver considerato le “ali” nel calcolo (TAR Sicilia, Palermo, 707/2017 cit.[5]); se così fosse, alle operazioni sopra indicate dovrebbe aggiungersi una quarta, che calcoli il totale comprensivo delle ali, per la sola individuazione del primo decimale.
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Resta altresì irrisolto un ulteriore elemento di incertezza.
Nessun problema si pone nel primo caso delineato dalla norma; quando la somma dei ribassi presenta un primo decimale pari, la soglia di anomalia è il risultato della semplice media dei ribassi, depurata dalle ali (e vince dunque chi è appena sotto la media delle offerte: ancora un premio “a metà classifica”: si veda il commento all’articolo 97).
Il problema riguarda invece l’alternativa, ovvero il caso in cui il primo decimale della somma dei ribassi sia dispari; in tale ipotesi, «la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra».
In un’ottica prettamente matematica, la frase appare totalmente equivoca: al risultato si deve sottrarre la percentuale (in valore assoluto) pari al primo numero dopo la virgola, oppure il risultato va ridotto di una “sua” percentuale equivalente al numero dopo la virgola?
Per esemplificare, ove la media risulti 20%, ma il primo decimale nella somma dei ribassi sia “5”, le operazioni possono essere:
1) 20% – 5% = 15,00%
2) 20% meno il 5% di 20. Quindi: 20% – (20% x 5%) = 20% – 1% = 19%
Dal punto di vista letterale, come detto, entrambe le operazioni trovano parziale conferma e parziale smentita nella norma. La lettera in esame, infatti, contemporaneamente impone di decrementare il risultato “percentualmente” (quindi, come descritto nella seconda delle due ipotesi che precedono) e di decrementare il risultato “di un valore pari a tale cifra” (dove il “valore” è in assoluto, e quindi come descritto nella prima ipotesi).
Premesso che si tratta di formula matematica, sicché nella sua stesura occorrerebbe essere univoci e precisi senza margini interpretativi (ma si è già commentata la tecnica degli estensori del Correttivo…), un (enorme) sforzo di coordinamento pare indurre ad applicare la seconda modalità.
Infatti, come si vedrà appresso, le lettere c) e d) prevedono un aumento della media rispettivamente del 15% e del 10%; ed è pacifico che tali percentuali debbano essere applicate alla media (quindi, l’aumento non è del 15% e del 10%, ma del 15% della media oppure del 10% della media).
In via analogica, può dunque concludersi che anche il decremento previsto dalla lettera b) debba essere percentualmente applicato alla media, e non operare come valore assoluto (anche la più volte citata sentenza del TAR Sicilia, Palermo, 707/2017, procede in tal senso); ma, ripetesi, non si può negare che l’incertezza resti.
Lettera c)
Media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 15%.
La terza formula contemplava un incremento della media dei ribassi, calcolata senza più togliere le ali.
Il calcolo è dunque agevole: si sommano tutti gli sconti offerti da tutti i concorrenti, e si divide il risultato totale per il numero delle offerte.
Il risultato, è poi da aumentare di una certa percentuale.
Rispetto alla formulazione originaria, il Correttivo riduce la percentuale dell’incremento dal 20% al 15%, come detto percentuale da applicarsi alla media, e non in valori assoluti.
Pertanto, se la media degli sconti è il 20%, la soglia di anomalia sarà pari a:
20% + (il 15% di 20%) = 20% + 3% = 23%
(infatti il 15% di 20 è 3)
La media, essendo qui calcolata senza correzione di sorta, si pone necessariamente intorno alla metà, nella graduatoria delle offerte pervenute. Pertanto, la novità del Correttivo, di ridurre la percentuale di incremento della media, riavvicina il risultato finale al “centro classifica”.
Lettera d)
Media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 10%.
Nella versione originaria, la quarta formula aveva un contenuto del tutto diverso dagli altri, dato che partiva dai ribassi non in termini percentuali bensì in termini assoluti; con espressione peraltro confusa, che si poteva riferire sia al prezzo purché in ribasso, sia al valore economico dello sconto.
Quale che fosse la base di calcolo, il risultato era poi incrementato del 20%.
Il Correttivo ha tuttavia riportato anche questa formula ai ribassi percentuali, senza elisione delle ali, ma con un incremento limitato al 10%.
Si tratta cioè della stessa identica modalità di conteggio della formula precedente, però riducendo la media (senza taglio delle ali) del 10% anziché del 15%.
Nell’esempio ipotizzato nella lettera precedente, di media pari al 20%, il risultato è:
20% + (10% di 20%) = 20% + 2% = 22%
Ancor più della formula precedente, si tratta di uno “schiacciamento” verso la media di tutte le offerte pervenute (comprese le ali), e quindi verso il fatidico “centro classifica”.
Lettera e)
Media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10%, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice o, in mancanza della commissione, dal RUP, all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,7; 0,7; 0,8; 0,9.
L’ultimo criterio appariva quello maggiormente privo di senso, primato in effetti arduo in un contesto di generale insensatezza.
Si prevedeva che la media calcolata previo taglio delle ali fosse corretta dallo scostamento medio, come nella lettera a); tuttavia, lo scostamento medio doveva essere moltiplicato da un parametro a sua volta sorteggiato tra cinque, dei quali uno avrebbe lasciato inalterato il risultato (il valore “1”), due lo avrebbero ridotto (0,6 e 0,8) e due addirittura aumentato (1,2 ed 1,4).
In questo modo, rispetto al meccanismo di cui alla lettera a), si poteva produrre un’oscillazione anche significativa (ipotizzando uno scostamento medio del 10%, tra il parametro minore e quello maggiore la media finale cambiava dell’8% in valore assoluto).
Il Correttivo è intervenuto su quest’ultimo elemento, ammettendo quattro parametri moltiplicativi dello scostamento, tutti inferiori ad 1 (0,6 – 0,7 – 0,8 – 0,9).
Le operazioni da compiere sono dunque le seguenti:
calcolo della media senza considerare le “ali”;
individuazione delle offerte che superano questa media (sempre senza contare le ali[6]);
calcolo di quanto ciascuna di tali offerte superi la media (scostamento);
somma di tutti gli “scostamenti”;
divisione del totale degli “scostamenti” per il numero di offerte che hanno superato la media (scostamento medio);
moltiplicazione dello scostamento medio per il parametro sorteggiato, tra 0,6 – 0,7 – 0,8 – 0,9 (scostamento medio parametrato);
somma della media (punto 1) con lo scostamento medio parametrato.
Si noti che trattandosi di parametri inferiori a 1, la moltiplicazione (al numero 6 che precede) ha l’effetto di ridurre il valore di scostamento medio.
Si torni all’esempio ipotizzato alla lettera a), di una media del 10% e di sole tre offerte (ali escluse) che la superano, dell’11%, 12% e 13%.
Rispetto al risultato sopra risultante, qui lo scostamento medio (2%) deve essere moltiplicato per uno dei quattro parametri, con i seguenti risultati:
2% x 0,6 = 1,2%
2% x 0,7 = 1,4%
2% x 0,8 = 1,6%
2% x 0,9 = 1,8%
In tutti i casi, la soglia di anomalia (10% + valore così calcolato) è inferiore alla soglia senza la moltiplicazione dei parametri (10% + 2%).
Ancora una volta, l’intento ricalca la tendenza a privilegiare le offerte “a centro classifica”.
Sennonché qui gli estensori del Correttivo, palesando anche banale disattenzione oltre a limiti di tecnica redazionale, sono incorsi in una nuova svista: a differenza delle lettere a) e b), hanno mantenuto il numero delle “ali” da escludere dal calcolo nel 10% del totale delle offerte, anziché nel 20%.
Questo non produce una differenza sostanziale nel calcolo della prima media, tra tutte le offerte ammesse. Infatti, è vero che le “ali” di maggior ribasso che vengono ammesse al calcolo (mentre non lo sarebbero se si escludesse un numero pari al 20%) producono l’effetto di alzare la media; ma tale effetto risulta compensate da un eguale numero di “ali” di minor ribasso, parimenti ammesse al calcolo (ed altrimenti escluse).
Viceversa, il mancato aumento del numero delle “ali” produce effetti sul calcolo dello scostamento medio, dato che “rientrano” nel conteggio offerte caratterizzate da forti ribassi, che invece vengono espunte dal calcolo nelle lettere a) e b).
Si pensi al caso di 16 offerte: conteggiando le ali al 20%, la terza e la quarta miglior offerta sono escluse dai calcoli; viceversa, conteggiando le ali al 10%, la terza e la quarta sono da considerare, e siccome superano certamente la media, contribuiscono sensibilmente ad aumentare lo “scostamento medio”.
Pertanto, quando risulti estratto un parametro che maggiormente si avvicina ad 1 (quindi, 0,8 o 0,9), lo scostamento medio pur parametrato ben può risultare significativo.
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La simulazione dei vari metodi
Al fine di fornire un esempio comparato del funzionamento dei vari metodi, si è ipotizzato un appalto con 15 invitati e 14 offerte ammesse.
Considerando come “ali” il 20% delle offerte, sono escluse dai conteggi le prime 3 e le ultime 3 (il 20% di 14 è 2,8 , da arrotondare all’unità superiore e quindi a 3).
La “somma dei ribassi”, calcolando anche le “ali”, è pari a 306,59 (quindi il primo decimale dopo la virgola è dispari, “5”).
Dividendo tra tutte le offerte, la media sarebbe pari a 21,90%.
Elidendo le “ali” dal calcolo (in numero di 3 maggiori e 3 minori) la media diventa 21,15%: quindi, nel metodo di cui alla lettera b è questo il valore a cui fare riferimento.
Per contro, la media da calcolare ai fini della lettera e), con solo 1/10 di “ali” (cioè, le due maggiori e le due minori), è pari a 21,51%.
Di seguito il risultato del calcolo per ogni metodo, l’impresa vincitrice ed il relativo sconto offerto:
Come ampiamente premesso, tutti i metodi concorrono verso “il centro della graduatoria”, e solo l’ultimo (con la media calcolata con 1/10 delle ali, e il parametro correttivo dello 0,9) risulta appena più elevato degli altri, ma comunque non abbastanza da “spingersi” a premiare le prime classificate.
Nell’esempio, su 14 offerte, la sesta (4 volte) e la settima (3 volte) vincono sette volte su dieci; due volte vince la ottava, mentre la decima (!) risulta vincitrice solo nell’ipotesi formulata per scrupolo (perché pare trattarsi di applicazione errata, per quanto si è detto) di sottrazione della percentuale intera dalla media di cui alla lettera b.
Per le considerazioni su metodi e risultati, si veda il relativo commento.
[1] Cons. Stato, V, 29 marzo 2011 n. 1924.
[2] In realtà, basandosi sul tenore letterale della norma, le “ali” dovrebbero essere escluse solo dal calcolo della media, e non dalla seconda operazione di “correzione della media”, ovvero dal calcolo dello scarto medio rispetto alla media assoluta.
Tuttavia le pronunce in materia hanno affermato che siccome le “ali” rappresentano una “distorsione” del mercato e sono “disancorate dai valori medi”, non ne deve tener conto neanche il successivo conteggio dello scostamento medio (Cons. Stato, V, 6323/2009; Cons. Stato, V, 29 marzo 2011 n. 1924): con una singolare “valutazione giuridica” di una formula matematica che, proprio in quanto “formula”, andrebbe applicata letteralmente (anzi, matematicamente).
[3] Un aspetto curioso è rappresentato dal “doppio regime” derivante dai commi 3bis e 8 dell’articolo 97: per il primo, i metodi di calcolo non sono utilizzabili se le offerte sono meno di cinque; per il secondo, l’esclusione automatica può operare solo se le offerte ammesse sono 10. Ne deriva che qualora le offerte sono tra 5 e 9, il calcolo viene effettuato, ma solo per individuare le offerte da sottoporre a verifica: laddove venga sorteggiata la lettera a) e le offerte siano 5, la soglia di anomalia coinciderà necessariamente con la terza, visto che le prime due e le ultime due sono “ali” (ma, appunto, si procederà a mera verifica delle prime tre offerte, e non ad esclusione automatica).
[4] L’aumento dal 10% al 20% del numero delle offerte considerate come “ali” comporta un raddoppio solo nella seconda metà di ogni decina di offerte. Per esempio, da 11 a 15 offerte, il 10% è 2 mentre il 20% è 3, e quindi non si ha un raddoppio, ma solo un aumento; mentre da 16 a 20 offerte il 10% è 2 ed il 20% è 4, per cui si produce il raddoppio.
[5] La circostanza risulta solo da un calcolo effettuato nella sentenza, che prima riferisce che nell’appalto sono state presentate 14 offerte, ali incluse; poi quantifica in 262,193 la somma dei ribassi, ed infine indica la media, appunto pari a tale valore diviso 14.
[6] Pur con le perplessità di tale seconda esclusione, che non trova riscontro nel testo letterale. Vedi nota 2.
Se il testo originario del Codice comportava l’affidamento degli appalti sulla base del caso, il Correttivo riesce nel “miracolo” di peggiorare ulteriormente il quadro: gli appalti di lavori in Italia sono destinati ad essere affidati all’impresa che ha la pura fortuna di presentare un’offerta che risulti “a metà classifica” tra tutte quelle pervenute, e che poi veda sorteggiato il metodo di calcolo che conduce proprio al suo ribasso anziché alla offerta precedente o successiva.
Il Correttivo ha infatti modificato le formule tra cui l’amministrazione dovrà sorteggiare quella definitiva, con modalità confuse (giuridicamente e matematicamente) ma legate da un preciso filo conduttore: il risultato di ogni operazione deve tendere verso le offerte intorno alla metà della graduatoria.
In concreto, esaminando lettera per lettera dell’art. 97 comma 2, si producono le conseguenze che seguono.
Lettera a)
Media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.
La formula contenuta nel Codice poteva considerarsi ormai acquisita, perché introdotta già nella legge 109/1994.
Si tratta di una duplice operazione. Anzitutto, si calcola la media dei ribassi delle offerte pervenute, senza però conteggiare un certo numero di ribassi più elevati e di ribassi meno elevati (le c.d. “ali”): il numero di offerte da non considerare era pari al 10% del numero totale, arrotondato per eccesso. Per esemplificare, da 11 a 20 offerte le “ali” erano i due migliori ribassi ed i due peggiori ribassi; infatti, il 10% da 11 a 20 va da 1,1 a 2, e dovendosi arrotondare per eccesso si giunge sempre a due.
Si noti che per singolare valutazione, il Consiglio di Stato ha affermato che qualora vi siano ribassi identici tra le “ali”, il numero di offerte da non considerare può anche eccedere il 10% arrotondato per eccesso[1].
La media così calcolata deve poi essere corretta, aumentandola dello “scarto medio” delle offerte che superano la media. Cioè, considerando solo le offerte sopra la media, si deve calcolare di quanto ciascuna offerta superi la media, per poi sommare tali scostamenti e dividere il risultato per il numero di offerte; anche in questa seconda operazione, non si devono conteggiare le “ali” [2].
Per esemplificare: se la media dei ribassi è 10%, ed è superata (escluse le “ali”) solo da tre offerte con ribasso rispettivamente dell’11%, del 12% e del 13%, gli scostamenti di ciascuna offerta rispetto alla prima media risulteranno:
11% – 10% = 1%
12% – 10% = 2%
13% – 10% = 3%
Sicché lo scostamento medio risulterà (1+2+3) : 3 = 6 : 3 = 2
E la media corretta risulterà la somma della media (10%) e dello scostamento medio (2%):
10% + 2% = 12%.
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Rispetto alla formula tradizionale, il Correttivo apporta una modifica apparentemente marginale ma estremamente impattante.
Le offerte da escludere dal computo non sono più il 10%, arrotondato per eccesso, delle offerte di maggior ribasso e di minor ribasso (cioè, come detto: la migliore e la peggiore in caso di 10 offerte; le due migliori e le due peggiori da 11 a 20 offerte, e così via); bensì il 20%, sempre arrotondato per eccesso.
In sostanza, le “ali” risultano ora in numero superiore rispetto al passato: le due migliori e le due peggiori su 10 offerte[3], le tre migliori e le tre peggiori tra 11 e 15 offerte, le quattro migliori e le quattro peggiori tra 16 e 20, e così via.
Il (quasi) “raddoppio” delle ali produce un effetto di notevole “abbassamento” della soglia di anomalia; non solo nella percentuale, ma anche nella “posizione in classifica” delle offerte utili: sul che rinvia al commento all’art. 97, su questo stesso sito.
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Lettera b)
Media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra.
La seconda formula coincideva solo in parte con la precedente: anzitutto perché contemplava solo un calcolo della media (con espunzione delle “ali”), senza la correzione dello “scostamento medio”; poi perché prevedeva una diversa correzione, solo nell’ipotesi che un certo numero, nel corso delle varie operazioni, fosse pari o dispari; ed infine perché le correzione non aumentava la media, ma la riduceva, finendo con il premiare le offerte che addirittura sono inferiori alla media di tutte quelle presentate.
In sostanza, le operazioni erano:
Il Correttivo interviene su questa formula per colmare un’omissione precedente, lasciando però irrisolte altre questioni incerte.
Nella formulazione originaria, era stata infatti letteralmente “dimenticata” la precisazione per cui dovevano essere escluse dal conteggio “le offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso”; tanto che la frase risultava monca ed in sé incomprensibile. Si chiedeva infatti di calcolare la «media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento»: dieci per cento di cosa, non era specificato.
Tuttavia, il chiaro parallelo con la formula indicata dalla lettera a) aveva consentito di integrare la lacuna già in via interpretativa (ANAC, comunicato del 5 ottobre 2016; TAR Sicilia, Palermo, 10 marzo 2017 n. 707).
Almeno, il Correttivo ha il pregio di colmare espressamente la precedente omissione; anche se la collocazione della precisazione appare erronea: l’inciso “arrotondato all’unità superiore” non è posto vicino al “venti per cento” e dunque al numero delle offerte da non considerare nel calcolo, bensì subito dopo al riferimento alle “offerte di minor ribasso”, quasi che sia il ribasso di tali offerte a dover essere “arrotondato all’unità superiore”.
Pur trattandosi di operazione matematicamente possibile (uno sconto del 18,54% ben può essere arrotondato a 19%), la disposizione non avrebbe senso: per un verso, resterebbe ignoto il riferimento alla “esclusione del 20%” (perché non vi sarebbe la spiegazione di 20% di cosa); e per altro verso, l’arrotondamento dell’offerta non conteggiata risulterebbe del tutto inutile.
Per tale ragione, può considerarsi ormai acquisito sia che la lettera b) prevede il non conteggio delle “ali” in un numero pari al 20% delle offerte, arrotondato per eccesso; sia che gli estensori del Codice e del Correttivo presentano gravissimi segni di incapacità nella redazione delle norme.
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Accanto alla correzione della lacuna, il Correttivo ha aumentato la percentuale delle “ali” dal 10% al 20%.
Posto però che in questo caso si deve compiere un’unica operazione, senza considerare poi le offerte che superano la media così calcolata, il “raddoppio” (in realtà non è esattamente tale[4]) non comporta in concreto un rilevante spostamento della media: infatti, togliendo un egual numero di offerte elevate e di offerte modeste, tendenzialmente la media cambia di poco e non necessariamente solo in aumento o solo in diminuzione.
Ciò posto, il Correttivo non ha chiarito nessuno dei due dubbi di applicazione matematica che scaturiscono dal testo originario.
Come detto sopra, il decimale a cui la norma fa riferimento non è quello della media (il risultato dell’operazione “2”, sopra indicata), bensì il primo decimale nella “somma dei ribassi”, cioè nel totale di tutti gli sconti pervenuti: potrà dunque capitare che la media abbia il primo decimale dispari, ma la somma di tutti i ribassi non abbia decimali o abbia il primo decimale pari.
Ebbene, il primo dubbio concerne la individuazione della “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi”: si devono conteggiare o no le “ali”?
La lettura in ottica matematica imporrebbe di sì: le “ali” sono offerte ammesse, seppur non considerate nel calcolo.
Tuttavia il già riferito orientamento (vedi nota 2), secondo cui le ali sono elemento meramente distorsivo, potrebbe giungere a conclusione contraria; e del resto appare singolare calcolare una media senza le “ali”, e poi calcolare la somma dei ribassi aggiungendoci invece le “ali”. L’unico precedente rinvenibile parrebbe aver considerato le “ali” nel calcolo (TAR Sicilia, Palermo, 707/2017 cit.[5]); se così fosse, alle operazioni sopra indicate dovrebbe aggiungersi una quarta, che calcoli il totale comprensivo delle ali, per la sola individuazione del primo decimale.
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Resta altresì irrisolto un ulteriore elemento di incertezza.
Nessun problema si pone nel primo caso delineato dalla norma; quando la somma dei ribassi presenta un primo decimale pari, la soglia di anomalia è il risultato della semplice media dei ribassi, depurata dalle ali (e vince dunque chi è appena sotto la media delle offerte: ancora un premio “a metà classifica”: si veda il commento all’articolo 97).
Il problema riguarda invece l’alternativa, ovvero il caso in cui il primo decimale della somma dei ribassi sia dispari; in tale ipotesi, «la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra».
In un’ottica prettamente matematica, la frase appare totalmente equivoca: al risultato si deve sottrarre la percentuale (in valore assoluto) pari al primo numero dopo la virgola, oppure il risultato va ridotto di una “sua” percentuale equivalente al numero dopo la virgola?
Per esemplificare, ove la media risulti 20%, ma il primo decimale nella somma dei ribassi sia “5”, le operazioni possono essere:
1) 20% – 5% = 15,00%
2) 20% meno il 5% di 20. Quindi: 20% – (20% x 5%) = 20% – 1% = 19%
Dal punto di vista letterale, come detto, entrambe le operazioni trovano parziale conferma e parziale smentita nella norma. La lettera in esame, infatti, contemporaneamente impone di decrementare il risultato “percentualmente” (quindi, come descritto nella seconda delle due ipotesi che precedono) e di decrementare il risultato “di un valore pari a tale cifra” (dove il “valore” è in assoluto, e quindi come descritto nella prima ipotesi).
Premesso che si tratta di formula matematica, sicché nella sua stesura occorrerebbe essere univoci e precisi senza margini interpretativi (ma si è già commentata la tecnica degli estensori del Correttivo…), un (enorme) sforzo di coordinamento pare indurre ad applicare la seconda modalità.
Infatti, come si vedrà appresso, le lettere c) e d) prevedono un aumento della media rispettivamente del 15% e del 10%; ed è pacifico che tali percentuali debbano essere applicate alla media (quindi, l’aumento non è del 15% e del 10%, ma del 15% della media oppure del 10% della media).
In via analogica, può dunque concludersi che anche il decremento previsto dalla lettera b) debba essere percentualmente applicato alla media, e non operare come valore assoluto (anche la più volte citata sentenza del TAR Sicilia, Palermo, 707/2017, procede in tal senso); ma, ripetesi, non si può negare che l’incertezza resti.
Lettera c)
Media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 15%.
La terza formula contemplava un incremento della media dei ribassi, calcolata senza più togliere le ali.
Il calcolo è dunque agevole: si sommano tutti gli sconti offerti da tutti i concorrenti, e si divide il risultato totale per il numero delle offerte.
Il risultato, è poi da aumentare di una certa percentuale.
Rispetto alla formulazione originaria, il Correttivo riduce la percentuale dell’incremento dal 20% al 15%, come detto percentuale da applicarsi alla media, e non in valori assoluti.
Pertanto, se la media degli sconti è il 20%, la soglia di anomalia sarà pari a:
20% + (il 15% di 20%) = 20% + 3% = 23%
(infatti il 15% di 20 è 3)
La media, essendo qui calcolata senza correzione di sorta, si pone necessariamente intorno alla metà, nella graduatoria delle offerte pervenute. Pertanto, la novità del Correttivo, di ridurre la percentuale di incremento della media, riavvicina il risultato finale al “centro classifica”.
Lettera d)
Media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 10%.
Nella versione originaria, la quarta formula aveva un contenuto del tutto diverso dagli altri, dato che partiva dai ribassi non in termini percentuali bensì in termini assoluti; con espressione peraltro confusa, che si poteva riferire sia al prezzo purché in ribasso, sia al valore economico dello sconto.
Quale che fosse la base di calcolo, il risultato era poi incrementato del 20%.
Il Correttivo ha tuttavia riportato anche questa formula ai ribassi percentuali, senza elisione delle ali, ma con un incremento limitato al 10%.
Si tratta cioè della stessa identica modalità di conteggio della formula precedente, però riducendo la media (senza taglio delle ali) del 10% anziché del 15%.
Nell’esempio ipotizzato nella lettera precedente, di media pari al 20%, il risultato è:
20% + (10% di 20%) = 20% + 2% = 22%
Ancor più della formula precedente, si tratta di uno “schiacciamento” verso la media di tutte le offerte pervenute (comprese le ali), e quindi verso il fatidico “centro classifica”.
Lettera e)
Media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10%, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice o, in mancanza della commissione, dal RUP, all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,7; 0,7; 0,8; 0,9.
L’ultimo criterio appariva quello maggiormente privo di senso, primato in effetti arduo in un contesto di generale insensatezza.
Si prevedeva che la media calcolata previo taglio delle ali fosse corretta dallo scostamento medio, come nella lettera a); tuttavia, lo scostamento medio doveva essere moltiplicato da un parametro a sua volta sorteggiato tra cinque, dei quali uno avrebbe lasciato inalterato il risultato (il valore “1”), due lo avrebbero ridotto (0,6 e 0,8) e due addirittura aumentato (1,2 ed 1,4).
In questo modo, rispetto al meccanismo di cui alla lettera a), si poteva produrre un’oscillazione anche significativa (ipotizzando uno scostamento medio del 10%, tra il parametro minore e quello maggiore la media finale cambiava dell’8% in valore assoluto).
Il Correttivo è intervenuto su quest’ultimo elemento, ammettendo quattro parametri moltiplicativi dello scostamento, tutti inferiori ad 1 (0,6 – 0,7 – 0,8 – 0,9).
Le operazioni da compiere sono dunque le seguenti:
Si noti che trattandosi di parametri inferiori a 1, la moltiplicazione (al numero 6 che precede) ha l’effetto di ridurre il valore di scostamento medio.
Si torni all’esempio ipotizzato alla lettera a), di una media del 10% e di sole tre offerte (ali escluse) che la superano, dell’11%, 12% e 13%.
Rispetto al risultato sopra risultante, qui lo scostamento medio (2%) deve essere moltiplicato per uno dei quattro parametri, con i seguenti risultati:
2% x 0,6 = 1,2%
2% x 0,7 = 1,4%
2% x 0,8 = 1,6%
2% x 0,9 = 1,8%
In tutti i casi, la soglia di anomalia (10% + valore così calcolato) è inferiore alla soglia senza la moltiplicazione dei parametri (10% + 2%).
Ancora una volta, l’intento ricalca la tendenza a privilegiare le offerte “a centro classifica”.
Sennonché qui gli estensori del Correttivo, palesando anche banale disattenzione oltre a limiti di tecnica redazionale, sono incorsi in una nuova svista: a differenza delle lettere a) e b), hanno mantenuto il numero delle “ali” da escludere dal calcolo nel 10% del totale delle offerte, anziché nel 20%.
Questo non produce una differenza sostanziale nel calcolo della prima media, tra tutte le offerte ammesse. Infatti, è vero che le “ali” di maggior ribasso che vengono ammesse al calcolo (mentre non lo sarebbero se si escludesse un numero pari al 20%) producono l’effetto di alzare la media; ma tale effetto risulta compensate da un eguale numero di “ali” di minor ribasso, parimenti ammesse al calcolo (ed altrimenti escluse).
Viceversa, il mancato aumento del numero delle “ali” produce effetti sul calcolo dello scostamento medio, dato che “rientrano” nel conteggio offerte caratterizzate da forti ribassi, che invece vengono espunte dal calcolo nelle lettere a) e b).
Si pensi al caso di 16 offerte: conteggiando le ali al 20%, la terza e la quarta miglior offerta sono escluse dai calcoli; viceversa, conteggiando le ali al 10%, la terza e la quarta sono da considerare, e siccome superano certamente la media, contribuiscono sensibilmente ad aumentare lo “scostamento medio”.
Pertanto, quando risulti estratto un parametro che maggiormente si avvicina ad 1 (quindi, 0,8 o 0,9), lo scostamento medio pur parametrato ben può risultare significativo.
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La simulazione dei vari metodi
Al fine di fornire un esempio comparato del funzionamento dei vari metodi, si è ipotizzato un appalto con 15 invitati e 14 offerte ammesse.
Considerando come “ali” il 20% delle offerte, sono escluse dai conteggi le prime 3 e le ultime 3 (il 20% di 14 è 2,8 , da arrotondare all’unità superiore e quindi a 3).
La “somma dei ribassi”, calcolando anche le “ali”, è pari a 306,59 (quindi il primo decimale dopo la virgola è dispari, “5”).
Dividendo tra tutte le offerte, la media sarebbe pari a 21,90%.
Elidendo le “ali” dal calcolo (in numero di 3 maggiori e 3 minori) la media diventa 21,15%: quindi, nel metodo di cui alla lettera b è questo il valore a cui fare riferimento.
Per contro, la media da calcolare ai fini della lettera e), con solo 1/10 di “ali” (cioè, le due maggiori e le due minori), è pari a 21,51%.
Di seguito il risultato del calcolo per ogni metodo, l’impresa vincitrice ed il relativo sconto offerto:
Come ampiamente premesso, tutti i metodi concorrono verso “il centro della graduatoria”, e solo l’ultimo (con la media calcolata con 1/10 delle ali, e il parametro correttivo dello 0,9) risulta appena più elevato degli altri, ma comunque non abbastanza da “spingersi” a premiare le prime classificate.
Nell’esempio, su 14 offerte, la sesta (4 volte) e la settima (3 volte) vincono sette volte su dieci; due volte vince la ottava, mentre la decima (!) risulta vincitrice solo nell’ipotesi formulata per scrupolo (perché pare trattarsi di applicazione errata, per quanto si è detto) di sottrazione della percentuale intera dalla media di cui alla lettera b.
Per le considerazioni su metodi e risultati, si veda il relativo commento.
[1] Cons. Stato, V, 29 marzo 2011 n. 1924.
[2] In realtà, basandosi sul tenore letterale della norma, le “ali” dovrebbero essere escluse solo dal calcolo della media, e non dalla seconda operazione di “correzione della media”, ovvero dal calcolo dello scarto medio rispetto alla media assoluta.
Tuttavia le pronunce in materia hanno affermato che siccome le “ali” rappresentano una “distorsione” del mercato e sono “disancorate dai valori medi”, non ne deve tener conto neanche il successivo conteggio dello scostamento medio (Cons. Stato, V, 6323/2009; Cons. Stato, V, 29 marzo 2011 n. 1924): con una singolare “valutazione giuridica” di una formula matematica che, proprio in quanto “formula”, andrebbe applicata letteralmente (anzi, matematicamente).
[3] Un aspetto curioso è rappresentato dal “doppio regime” derivante dai commi 3bis e 8 dell’articolo 97: per il primo, i metodi di calcolo non sono utilizzabili se le offerte sono meno di cinque; per il secondo, l’esclusione automatica può operare solo se le offerte ammesse sono 10. Ne deriva che qualora le offerte sono tra 5 e 9, il calcolo viene effettuato, ma solo per individuare le offerte da sottoporre a verifica: laddove venga sorteggiata la lettera a) e le offerte siano 5, la soglia di anomalia coinciderà necessariamente con la terza, visto che le prime due e le ultime due sono “ali” (ma, appunto, si procederà a mera verifica delle prime tre offerte, e non ad esclusione automatica).
[4] L’aumento dal 10% al 20% del numero delle offerte considerate come “ali” comporta un raddoppio solo nella seconda metà di ogni decina di offerte. Per esempio, da 11 a 15 offerte, il 10% è 2 mentre il 20% è 3, e quindi non si ha un raddoppio, ma solo un aumento; mentre da 16 a 20 offerte il 10% è 2 ed il 20% è 4, per cui si produce il raddoppio.
[5] La circostanza risulta solo da un calcolo effettuato nella sentenza, che prima riferisce che nell’appalto sono state presentate 14 offerte, ali incluse; poi quantifica in 262,193 la somma dei ribassi, ed infine indica la media, appunto pari a tale valore diviso 14.
[6] Pur con le perplessità di tale seconda esclusione, che non trova riscontro nel testo letterale. Vedi nota 2.