Con la sentenza in commento, la V sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sulla tematica delle conseguenze collegate all’omessa separata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera di cui all’art. 95 co. 10 del D.lgs. 50/2016, secondo cui «nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera…».
Come noto, tale disposizione è stata oggetto di interpretazioni contrastanti.
Un primo orientamento, più formale e teso a tutelare la par condicio tra gli operatori economici, si è espresso nel senso dell’automatica esclusione del concorrente che non abbia indicato espressamente tali costi.
Un secondo orientamento, pro-concorrenziale, ha ritenuto l’ammissibilità del soccorso istruttorio nell’ottica di garantire la verifica, in concreto, della completezza dell’offerta economica.
A componimento di tali oscillazioni si è posta la pronuncia della Corte di Giustizia U.E. (sez. IX, 2 maggio 2019, C-309/18); la quale ha statuito la compatibilità con il diritto euro-unitario dell’interpretazione più formalista.
In particolare, la Corte di Giustizia ha ritenuto compatibile con il quadro euro-unitario l’esclusione automatica del concorrente che non abbia indicato i costi della manodopera, anche laddove tale adempimento non sia richiesto espressamente dagli atti di gara, purché -in ogni caso- l’obbligo discenda dalla normativa nazionale richiamata nella lex specialis. Ha poi osservato la Corte euro-unitaria che se gli atti di gara non consentono agli offerenti di indicare materialmente i costi della manodopera nelle offerte economiche, i principi di trasparenza e proporzionalità dovrebbero comunque condurre all’operatività del soccorso istruttorio.
Nel caso in esame, la sentenza di primo grado (resa prima della pronuncia euro-unitaria) aveva annullato l’esclusione di un operatore economico il quale non aveva esplicitato i costi della manodopera nell’offerta economica.
Il Giudice di appello (interpellato dopo la pronuncia della Corte di Giustizia), ha osservato -nel merito- che la lex specialis richiedeva sì l’indicazione dei costi del personale con espresso richiamo all’art. 95, co. 10 del D.lgs. 50/2016; senza tuttavia prevedere la sanzione dell’esclusione per l’ipotesi di loro mancata indicazione.
Inoltre, il Collegio ha rilevato che -nonostante i moduli predisposti dall’Ente consentissero l’aggiunta di tali costi, con l’inserimento di un rigo ulteriore al fac simile– altre disposizioni del Disciplinare di gara prevedevano l’esclusione delle offerte redatte in difformità a tali modelli (scoraggiando qualsiasi modifica da parte dei concorrenti).
In tal quadro, il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza del giudice di prime cure sulla base di un duplice ordine di motivi.
Il primo, attiene al principio di tassatività delle cause di esclusione ed all’operatività dell’istituto del soccorso istruttorio.
Le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, non sono suscettibili di estensione analogica; sicché, a fronte di una legge di gara ambigua, devono prevalere i principi di trasparenza e proporzionalità (in conformità alla statuizione della Corte di Giustizia sopra richiamata).
Il secondo, attiene alle conseguenze connesse all’assenza di una esplicita sanzione espulsiva per l’omessa indicazione dei costi; nonostante il richiamo espresso all’art. 95 co. 10 del Codice dei contratti contenuto nella lex specialis.
Sotto tale profilo, il Consiglio di Stato ha osservato che -ferma la natura vincolante dell’obbligo di indicazione dei costi della manodopera- la mancata esplicitazione della sanzione espulsiva negli atti di gara dovrebbe condurre la Stazione appaltante ad un apprezzamento in concreto della fattispecie, anche alla luce della chiarezza (o meno) degli atti di gara; teso a verificare se, nella sostanza, l’offerta economica sia stata stimata tenendo conto di tali oneri.
La sentenza in rassegna costituisce dunque l’esempio di un contemperamento tra l’approccio rigorista e l’approccio sostanzialista; il quale, pur nel rispetto della cogenza della disposizione normativa, ammette il soccorso istruttorio o, comunque, la possibilità di verificare il rispetto dell’art. 95 co. 10 del Codice dei contratti sotto il profilo sostanziale.
Conclusivamente, anche dopo la sentenza della Corte di Giustizia, la questione in esame pare suscettibile di oscillazioni interpretative alla luce delle specificità delle fattispecie; per il che pare essenziale adottare un approccio caso per caso, valorizzando il tenore complessivo della lex specialis al fine di comprendere, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, quale sia la posizione (e la prerogativa pubblicistica) più meritevole di tutela (se la par condicio; oppure il favor partecipationis).