L’onerosità del contratto di avvalimento e la verifica di anomalia del contenuto dell’offerta
Premessa
La materia dei contratti pubblici rappresenta una fonte apparentemente inesauribile di pronunce giurisdizionali; considerato il generale contesto di forte contrazione del contenzioso amministrativo (esito di un approccio politico ormai radicato nel tempo, ma anche assecondato in concreto dagli stessi Giudici Amministrativi), rappresenta probabilmente una conseguenza della frequenza di interventi normativi sulla materia, per cui non si riesce a consolidare nessuna interpretazione, e delle tecniche di redazione delle disposizioni che lasciano ampi margini di incertezza, quando non giungono a suscitare oggettiva confusione.
In tale contesto, meritano segnalazione le pronunce che si ripromettono di fissare e rafforzare orientamenti su profili fondamentali delle procedure di evidenza pubblica, con effetti benefici sia per i funzionari delle stazioni appaltanti che per gli operatori economici.
In questo senso può apprezzarsi la sentenza della quinta sezione del Consiglio di Stato, 7 ottobre 2025 n. 7819, che ha l’occasione di soffermarsi sulla onerosità del contratto di avvalimento e sull’oggetto della verifica di anomalia delle offerte; anche se a quest’ultimo proposito merita qualche riflessione il costante approccio formalistico dei Giudici amministrativi.
La controversia
La pronuncia riguarda un appalto di lavori pubblici, nel quale l’aggiudicataria aveva dimostrato il requisito della qualificazione SOA per la categoria OG 10 ricorrendo ad un contratto di avvalimento.
Il ricorso aveva riguardato l’ammissibilità del contratto di avvalimento, in quanto prevedeva un corrispettivo pari a soli € 5.000,00. La ricorrente ha sostenuto che il corrispettivo fosse così esiguo da rendere l’impegno assunto dall’impresa ausiliaria meramente cartolare e privo della serietà negoziale, con conseguente nullità del contratto di avvalimento e la conseguente carenza, in capo all’aggiudicataria, del requisito SOA OG 10.
Inoltre, la ricorrente aveva dedotto la pretesa anomalia dell’offerta aggiudicataria, ritenuta incongrua e insostenibile, anche perché caratterizzata da un ribasso sensibilmente inferiore a quello degli altri concorrenti.
Il TAR Veneto ha respinto il ricorso, con pronuncia appellata al Consiglio di Stato, che ha deciso la controversia con la citata sentenza 7 ottobre 2025 n. 7819.
L’onerosità del contratto di avvalimento
In estrema sintesi, l’avvalimento è il contratto che consente al concorrente di “acquisire” da altro Operatore Economico (“ausiliario”) requisiti di capacità economica finanziaria o tecnico professionale per partecipare alle procedure di selezione delle gare di appalto, ovvero per ottenere punteggi superiori nella valutazione delle offerte tecniche (c.d. “avvalimento premiale”).
Si tratta di un istituto di derivazione comunitaria, recepito nel nostro ordinamento in tutte le versioni del Codice dei contratti pubblici succedutesi nel tempo, sia pure con discipline parzialmente diverse.
La ratio è quella di ampliare la partecipazione alle gare pubbliche a soggetti sprovvisti dei requisiti di partecipazioni quali, soprattutto, piccole medie imprese o nuove aziende.
Uno degli argomenti dibattuti in relazione all’istituto è appunto la necessità o meno di una onerosità per il concorrente, a vantaggio dell’Ausiliario.
Secondo un primo orientamento, doveva ritenersi invalido il contratto di avvalimento stipulato in assenza di un corrispettivo; sarebbe stata infatti ingiustificata la scelta dell’impresa ausiliaria di “prestare” i propri requisiti ad un’azienda terza, rafforzando in tal modo un concorrente sul mercato.
Secondo un diverso orientamento, rivelatosi poi prevalente, un contratto di avvalimento stipulato a titolo gratuito è da considerarsi valido purché emerga in modo chiaro la causa contrattuale, e cioè l’interesse patrimoniale dell’Ausiliario, diretto o indiretto, ad esso sotteso (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23).
Il vuoto normativo è stato infine colmato con l’art. 104 dell’attuale Codice, D.lgs. 36/2023, a mente del quale «il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda ad un interesse dell’impresa ausiliaria». Il Codice dei Contratti pubblici ha pertanto aderito all’orientamento più “aperturista”, sancendo la validità del contratto di avvalimento a titolo gratuito purché sussista l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria a “prestare” i propri requisiti.
Su questo principio si sofferma la sentenza in esame, secondo la quale l’esiguità del corrispettivo, di per sé, non determina l’invalidità del contratto: se accanto al pur modesto compenso può individuarsi una causa contrattuale derivante dall’interesse patrimoniale diretto o indiretto che ha spinto l’ausiliaria a concludere il contratto di avvalimento, questo dovrà ritenersi valido.
Nella specie, risultavano facilmente individuabili gli interessi sottesi alla stipula del contratto di avvalimento. In primo luogo, l’ausiliaria apparteneva al medesimo gruppo imprenditoriale della mandante dell’aggiudicataria (sul che, può ricordarsi che l’avvalimento nasce da un caso giurisdizionale nel quale l’operatore economico intendeva avvalersi di una propria controllata: Corte di Giustizia, sentenza 14 aprile 1994 in Causa 389/1992, Ballast Nedam Groep); in secondo luogo, il contratto di avvalimento prevedeva la possibilità, in capo all’aggiudicataria, di subappaltare l’opera in favore dell’ausiliaria.
Alla luce di tali elementi, la sentenza ha quindi dedotto un interesse concreto dell’Ausiliaria all’avvalimento, a prescindere dalla sostanziale gratuità del contratto.
L’oggetto della verifica di anomalia dell’offerta
La sentenza ha poi respinto anche il secondo motivo di appello, attinente alla pretesa anomalia dell’offerta economica presentata dall’impresa aggiudicataria, soffermandosi sull’oggetto della verifica di anomalia dell’offerta.
La verifica di anomalia è un procedimento, avviato dalla stazione appaltante e che si svolge nel contraddittorio con l’operatore economico, volto ad accertare la serietà, l’attendibilità e la sostenibilità dell’offerta economica nel suo complesso.
Per principio ormai recetto, nella verifica la Stazione appaltante non deve soffermarsi sulle singole voci di spesa, che possono anche risultare estremamente ridotte rispetto alla media dei concorrenti e con elementi di criticità, ma deve valutare l’offerta economica nella sua totalità.
Sennonché, a fronte di un principio certamente ragionevole, nel concreto l’approccio giurisdizionale risulta meramente formalistico, con un sostanziale rifiuto a valutare in concreto l’affidabilità o meno dell’offerta nel suo complesso.
Sull’argomento, non si dovrebbe trascurare che l’intera impostazione comunitaria è volta ad esigere che, nel procedimento di anomalia, l’offerta sia valutata in concreto, per accertarne effettivamente la sostenibilità.
Così, come un’offerta non può essere esclusa a seguito di meri calcoli sulla media dei ribassi, ma solo a valle di una effettiva valutazione (articolo 69 direttiva 2014/24), allora anche l’ammissione di un’offerta apparentemente anomala dovrebbe conseguire ad una verifica in concreto della sua attendibilità: e per non rappresentare un mero simulacro, tale verifica dovrebbe essere sindacabile in sede giurisdizionale.
A fronte dell’obiezione per cui la verifica di congruità presenta margini di discrezionalità che, in quanto tali, sono insindacabili, pare agevole osservare che questo non vale tutte le volte in cui si discuta di numeri, importi economici certi, costi documentati o da documentare. In tali casi, non sussistono margini di discrezionalità, perché se un’offerta risulta economicamente non sostenibile rispetto ai costi documentati, non v’è valutazione discrezionale che la possa invece rendere congrua.
Occorrerebbe, dunque, una disponibilità dei Giudici ad entrare (non nel merito amministrativo, ma) “nei numeri e negli importi”; o, almeno, una disponibilità a rimettere alla Corte di Giustizia la questione se la valutazione di congruità di un’offerta possa davvero essere immotivata e debba considerarsi insindacabile, o se viceversa sia necessario che i giudici nazionali ne accertino in concreto la sostenibilità.
