Il ricorso al cottimo negli appalti pubblici: la determinazione della quota subappaltabile alla luce del diritto dell’Unione Europea
Il cottimo come strumento di flessibilità per l’appaltatore
Come noto, il cottimo negli appalti pubblici è quell’istituto tramite cui l’appaltatore che detiene in proprio “mezzi e materiali” può sub-affidare a un soggetto terzo (c.d. cottimista) le sole lavorazioni o, in altre parole, la sola manodopera (per la definizione di cottimo cfr. art. 3 comma 1, lett. ee) dell’Allegato I.1 al Codice).
Il cottimo si pone dunque come uno strumento di flessibilità per l’appaltatore, di fondamentale importanza in tutti quei casi in cui quest’ultimo, avendo già a disposizione i materiali (residuanti, ad esempio, da un’altra commessa) e i mezzi, abbia interesse a sub-affidare le sole lavorazioni.
La disciplina del cottimo
Meno nota è, invece, la disciplina normativa applicabile al cottimo, anche a motivo della limitata attenzione che il Codice dei contratti presta nei suoi confronti.
Gli unici richiami espliciti nel nuovo Codice al contratto di cottimo sono quelli di cui all’Allegato I.1, già menzionato, e all’art. 119 comma 16. Quest’ultimo pone sull’affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo l’obbligo di rilasciare una dichiarazione «circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell’articolo 2359 del codice civile con il titolare del subappalto o del cottimo».
L’art. 3 comma 1, lett. ee) dell’Allegato I.1, invece, oltre a fornire la definizione di cottimo, precisa la qualificazione richiesta al cottimista. A mente della richiamata lett. ee), quest’ultimo deve essere in possesso «dell’attestazione dei requisiti di qualificazione necessari in relazione all’importo totale dei lavori affidati e non all’importo del contratto, che può risultare inferiore per effetto della eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, apparecchiature e mezzi d’opera dell’esecutore». Il Codice richiede pertanto che il cottimista sia qualificato per l’importo complessivo della parte d’opera da realizzarsi (comprensivo, dunque, di lavorazioni, mezzi e materiali) e non soltanto per quanto concerne le lavorazioni sub-affidate (in merito cfr. anche parere del 16 gennaio 2018 n. 161 del MIT; TAR Marche, sez. I, sentenza del 23 aprile 2020 n. 252).
Oltre le due richiamate disposizioni, nessun’altra menzione è fatta al cottimo nel Codice dei contratti.
Applicabilità della disciplina del subappalto al cottimo
Ad ogni modo, in via di principio, pare potersi affermare l’applicabilità della disciplina del subappalto anche al cottimo, posta del resto l’analogia tra i due istituti, i quali determinano entrambi il sub-affidamento di alcune prestazioni del contratto principale (in questi termini il cottimo rileva quale “specie” del contratto di subappalto).
Tale conclusione è deducibile anche dal dettato del regolamento di esecuzione del Codice del 2006 (d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207) che, in particolare all’art. 170 in materia di subappalto, accosta a quest’ultimo il termine “cottimo” (si noti che lo stesso articolo è rubricato “subappalto e cottimo”), esplicitando l’applicazione al cottimo di alcune disposizioni dettate dal Codice del 2006 per il subappalto. Anche se non strettamente riferibile, ratione temporis, al Codice odierno, il regolamento pare infatti, in questo caso, dettare delle indicazioni di principio rilevanti anche rispetto alla disciplina oggi vigente.
Non sempre è, tuttavia, intuitiva l’applicazione analogica: la peculiarità del cottimo che, rispetto al subappalto, consente il sub-affidamento delle sole lavorazioni, può porre qualche interrogativo in termini di disciplina ad esso applicabile.
La determinazione della quota massima subappaltabile
In particolare, un aspetto critico (e cruciale) è quello delle modalità di determinazione della quota massima subappaltabile, qualora nel contratto principale sia posto un limite al subappalto. E, quindi, della possibilità o meno che, ai fini della determinazione di tale quota, venga tenuto in considerazione il solo importo riferibile alle lavorazioni e non anche quello corrispondente alla fornitura (diretta) di mezzi e materiali.
Il tema si pone, comprensibilmente, poiché, in caso di risposta affermativa, si estenderebbe di molto il quantitativo di lavorazioni sub-appaltabili, potenzialmente “aggirando” il limite posto dalla Stazione appaltante.
Sul tema, si registrano due orientamenti:
- Sul punto si è pronunciato dapprima il MIT, con il richiamato parere del 16 gennaio 2018 n. 161, secondo il quale, ad incidere sulla quota subappaltabile, sarebbe «il valore complessivo della parte d’opera da realizzarsi dal cottimista, e non l’importo del solo contratto di cottimo»;
- in un secondo momento, il TAR Marche, con la citata sentenza del 23 aprile 2020 n. 252, di senso opposto rispetto al parere del MIT (cfr. punto 8.3).
Orientamento preferibile alla luce della normativa UE
Appare preferibile l’orientamento inaugurato nel 2020 dal TAR Marche; ciò anche alla luce dell’intervenuta sentenza della Corte di giustizia che ha giudicato incompatibile con il diritto comunitario (in particolare, con la direttiva 2014/24/UE e con il principio di proporzionalità) una disciplina nazionale, come quella contenuta all’art. 105 comma 2 del Codice del 2016, che pone un limite in via generale e astratta alla parte di appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi (cfr. Corte giust., 26 settembre 2019, causa C-63/18, Vitali). Esprimendosi contestualmente circa la necessità che il limite al subappalto venga valutato caso per caso dall’Amministrazione.
Allo stato, pertanto, l’unico limite normativo al sub-affidamento è quello dell’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate. Per il resto, è l’Amministrazione, di volta in volta, a dover accertare che l’istituto del subappalto o del cottimo non venga utilizzato per eludere «la tutela dell’ordine pubblico, della moralità e della sicurezza pubblici» (cfr. punto 35).
Posto, quindi, il venir meno di un limite in astratto alla quota subappaltabile, quello eventualmente introdotto dalla Stazione appaltante non pare poter essere oggetto di un’interpretazione restrittiva, quindi strettamente numerica e in un’ottica (incompatibile con il diritto comunitario) di restrizione del ricorso al sub-affidamento.
In altre parole, una volta verificato che il ricorso al cottimo non determini in concreto un integrale o pressoché integrale affidamento a terzi delle prestazioni in appalto, il cottimo pare poter essere consentito anche qualora quest’ultimo determini il sub-affidamento di una quota maggiore di prestazioni rispetto a quelle che avrebbero potuto essere sub-affidate in base a contratti di subappalto. E, quindi, in conclusione, pare che ai fini della determinazione della quota subappaltabile possa essere tenuto in conto il solo importo riferibile alle lavorazioni.
Il cottimo come opportunità strategica
Tale considerazione si pone anche in linea con il principio del risultato, che informa l’intero settore dei contratti pubblici: il ricorso al cottimo determina infatti l’ottimizzazione dell’impiego di materiali e risorse umane, così contribuendo a una migliore esecuzione dell’appalto, sia in termini di qualità, che in termini di maggiore rapidità e minor costo. Fattore che non pare poter essere sottovalutato né limitato in via di principio.
In quest’ottica, il cottimo, applicato nel rispetto dei principi e della normativa vigente, può divenire uno strumento strategico nell’esecuzione degli appalti.
