La partecipazione alle procedure di affidamento – diretta o mediante istituti pro-concorrenziali come l’avvalimento – da parte di operatori economici stabiliti in Paesi terzi privi di accordi di reciprocità con l’Unione europea è un tema di crescente attualità negli appalti pubblici.
Vi convergono infatti il principio di accesso al mercato, la politica commerciale comune dell’Unione e le esigenze di sicurezza degli approvvigionamenti pubblici: un terreno sul quale la giurisprudenza europea e quella nazionale hanno di recente fissato alcuni punti fermi.
1. Il quadro normativo: l’art. 69 del Codice e l’Accordo sugli Appalti Pubblici
Il punto di partenza è l’art. 69 del Codice dei Contratti Pubblici, che riproduce fedelmente l’art. 25 della direttiva 2014/24/UE: la norma dispone che le stazioni appaltanti applichino ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi firmatari degli accordi internazionali cui l’Unione è vincolata «un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del codice», nei limiti di quanto da essi contemplato.
Il principale di tali accordi è l’Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP), concluso in sede OMC, che vincola l’Unione europea e i (soli) Paesi terzi firmatari a garantire, su base di reciprocità, l’accesso ai rispettivi mercati degli appalti pubblici in condizioni di parità di trattamento.
È dunque a questo perimetro di reciprocità che occorre guardare per comprendere come si atteggi sul piano pratico la posizione degli operatori che ne restano fuori.
2. La ratio dell’art. 69: nessun diritto di accesso, nessun obbligo di esclusione
È bene sin qui chiarire che, sotto tale profilo, la norma attribuisce una garanzia positiva di parità di trattamento agli operatori “coperti” dagli accordi internazionali, ma non impone alle stazioni appaltanti un corrispondente dovere di esclusione degli operatori extra-AAP.
In altri termini, l’assenza di un accordo di reciprocità comporta, in capo all’operatore, il venir meno del diritto al trattamento non meno favorevole, senza però tradursi, di per sé, in una causa generale e automatica di esclusione.
Una lettura che ha peraltro trovato conferma nella sentenza della Corte di Giustizia ,13 marzo 2025, causa C‑266/22, che ha interpretato l’art. 25 della direttiva 2014/24/UE in termini analoghi.
Da un lato, infatti, ha evidenziato che il diritto di “qualsiasi operatore interessato” a presentare un’offerta non si estende agli operatori privi di un accordo di reciprocità, che non possono dunque invocare la norma per rivendicare un diritto di partecipazione. Dall’altro lato, ha precisato che, in assenza di una misura unionale, la loro ammissione resta affidata a una valutazione caso per caso della singola stazione appaltante, senza che possa mai tradursi in una regola di esclusione generale e predeterminata.
3. La giurisprudenza italiana: le condizioni per l’esclusione
Su questo stesso assetto si sono innestate, coerentemente, le più recenti pronunce dei giudici amministrativi italiani.
A titolo esemplificativo, il Consiglio di Stato (Sez. V, 2 maggio 2025, n. 3721) e il TAR Lazio (Sez. II, 30 giugno 2026, n. 11895) hanno chiarito che l’esclusione di un operatore – o della sua ausiliaria, nell’ipotesi dell’avvalimento – proveniente da un Paese non firmatario dell’AAP è legittima solo in presenza di una previsione espressa e inequivocabile nella lex specialis, a tutela di certezza del diritto, legittimo affidamento e trasparenza verso i concorrenti.
Per quanto qui più rileva, dalle pronunce citate emergono tre importanti indicazioni circa l’ambito applicativo dell’art. 69 del Codice.
Anzitutto, la regola resta quella dell’ammissibilità: l’assenza di un diritto alla parità di trattamento non equivale infatti a un divieto di partecipazione, e il sistema resta perciò improntato a un’apertura regolata, non a una chiusura preventiva.
In secondo luogo, l’esclusione richiede sempre una fonte specifica e conoscibile – ossia una clausola chiara della lex specialis – poiché il principio di clare loqui impone che l’operatore possa capire, dalla sola lettura degli atti di gara, se e a quali condizioni la propria partecipazione sia ammessa.
In ogni caso, anche in assenza di una clausola escludente negli atti di gara, l’apertura del mercato non attenua il controllo sui requisiti: proprio perché questi operatori sfuggono agli strumenti di verifica previsti per quelli nazionali ed europei, la stazione appaltante deve svolgere un supplemento di diligenza istruttoria, acquisendo documentazione idonea a un controllo effettivo, e non meramente formale.
4. Indicazioni operative per stazioni appaltanti e operatori economici
Da questo quadro discendono, di conseguenza, alcune coordinate pratiche, utili tanto alle stazioni appaltanti quanto agli operatori economici che intendano partecipare, direttamente o tramite ausiliaria, a una procedura di gara.
Quanto alle prime, se intendono limitare l’accesso agli operatori extra-AAP, non possono farlo in via generale né ricavare l’esclusione da un’interpretazione estensiva del bando: devono invece prevederla espressamente nella lex specialis, con una clausola chiara e verificabile ex ante dai concorrenti.
Specularmente, quando ammettono la partecipazione di un operatore extra-AAP — direttamente o come ausiliaria — devono strutturare un’istruttoria rafforzata sui requisiti dichiarati, acquisendo documentazione legalizzata e, ove necessario, tradotta, tale da consentire un controllo sostanziale e non meramente cartolare.
Quanto ai secondi, non possono invece contare su un diritto di partecipazione azionabile in sede di ricorso, ma solo sull’assenza di preclusioni generali: è quindi opportuno verificare preventivamente, in sede di lettura degli atti di gara, se la lex specialis contenga clausole limitative, e predisporre per tempo una documentazione idonea a dimostrare — in modo verificabile dalla stazione appaltante — il possesso dei requisiti richiesti, specie quando la partecipazione avvenga tramite avvalimento.
5. Conclusioni
Dalla lettura combinata di Codice dei contratti pubblici, AAP e giurisprudenza emerge, in definitiva, un sistema equilibrato: l’assenza di un accordo di reciprocità priva l’operatore extra-AAP di un diritto, ma non gli preclude il mercato, e la sua partecipazione resta rimessa alla valutazione discrezionale della singola stazione appaltante.
Le restrizioni generali e vincolanti, quando le esigenze di sicurezza degli approvvigionamenti lo richiedono, restano invece una prerogativa esclusiva dell’Unione, esercitabile solo attraverso strumenti come il Regolamento IPI.
Un equilibrio, quello appena descritto, destinato con ogni probabilità a evolvere ulteriormente nei prossimi mesi, in un contesto di crescente attenzione geopolitica verso la sicurezza degli approvvigionamenti pubblici.
