Equivalenza fra CCNL nel Correttivo al Codice dei contratti pubblici

Equivalenza fra CCNL nel Correttivo al Codice dei contratti pubblici

Articolo a cura dell’Avv. Federico Vaccarino (Zoppolato & Associati) e dell’Avv. Ilaria Pitingolo (Trifirò & Partners), pubblicato il 7 febbraio 2025 sulla rivista di diritto pubblico LexItalia 

Equivalenza tra CCNL: Correttivo al Codice e orientamenti giurisprudenziali, in attesa dei chiarimenti ministeriali.

I. L’introduzione dell’Allegato I.01 al Codice dei contratti pubblici

Tra le varie novità introdotte dal Correttivo al Codice dei contratti pubblici, entrato in vigore il 31 dicembre 2024, spicca l’inserimento dell’Allegato I.01 e, in particolare, degli artt. 4 e 5 di tale Allegato che disciplinano i casi in cui un operatore economico, in fase di gara o invito, proponga l’applicazione di un contratto collettivo diverso da quello indicato dalla stazione appaltante.

In tutte queste ipotesi – salvo ricorra la presunzione di equivalenza tra CCNL di cui all’art. 3 dell’Allegato stesso – l’operatore economico è tenuto a verificare e poi a dichiarare l’equivalenza delle tutele offerte dal Contratto che propone con quelle del CCNL indicato dalla stazione appaltante. Quest’ultima, prima dell’affidamento, deve procedere alla verifica di tale dichiarazione.

Il Correttivo chiarisce che ai fini della valutazione e dell’attestazione di equivalenza tra contratti si considerano sia le tutele economiche che quelle normative: la valutazione economica deve essere effettuata confrontando le componenti fisse della retribuzione, quella normativa, invece, paragonando un lungo elenco di istituti della contrattazione collettiva.

L’equivalenza, prosegue la Legge, risulta rispettata quando, all’esito del confronto: (i) il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua del Contratto proposto dall’operatore economico sia almeno pari a quello del CCNL indicato nel bando di gara o nell’invito e (ii) quando gli scostamenti rispetto ai parametri per la valutazione di equivalenza delle tutele normative siano marginali.

Il Ministero del Lavoro, entro 90 giorni dall’entrata in vigore del Correttivo, dovrà emanare un decreto contenente linee guida volte a chiarire le modalità di attestazione dell’equivalenza e definire quando gli scostamenti tra le tutele normative possano definirsi marginali.

 II. I parametri per l’attività di attestazione e verifica dell’equivalenza: prime riflessioni operative

In attesa dell’emanazione delle Linee Guida ministeriali alcuni spunti di riflessione possono trarsi dalla prassi e, in particolare, dalle indicazioni provenienti dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, dall’Ispettorato del Lavoro e da svariate sentenze del Giudice amministrativo, seppur espresse nel vigore della disciplina antecedente al Correttivo.

L’ANAC, in particolare, nel luglio del 2023 (con la Relazione Illustrativa al Bando Tipo n. 1), aveva delineato un indirizzo orientativo rispetto alla valutazione di equivalenza delle tutele economiche e normative. Dal punto di vista delle tutele economiche, l’Autorità aveva chiarito la necessità di prendere in considerazione le componenti fisse della retribuzione e segnalato l’importanza di una valutazione non troppo rigida che, altrimenti, equivarrebbe ad imporre un contratto collettivo unico.

II.a) Le tutele economiche

Il recente Allegato I.01 all’articolo 4, comma 2, prevede che la valutazione di equivalenza economica dei contratti sia “effettuata in relazione alle componenti fisse della retribuzione globale annua” ed individua espressamente tali componenti nel numero di 5. Il riferimento alle prime quattro voci – retribuzione tabellare annuale, indennità di contingenza, elemento distinto della retribuzione (EDR) ed eventuali mensilità aggiuntive (i.e. la 13ma e la 14ma mensilità) – non dovrebbe generare particolari difficoltà nella loro individuazione e poi nel confronto finalizzato alla valutazione di equivalenza.

Si ritiene non possa dirsi lo stesso dell’ulteriore voce costituita da “eventuali ulteriori indennità previste”. La formulazione generica della norma non consente di avere sufficiente contezza di quali siano le indennità da prendere a riferimento per il confronto. L’espressione “indennità” viene infatti solitamente utilizzata per indicare elargizioni previste al fine di remunerare specifiche modalità e condizioni della prestazione lavorativa. A seconda del settore di riferimento, esistono contratti collettivi che disciplinano le più svariate indennità. Si pensi all’indennità di maneggio denaro per i dipendenti che svolgono mansioni di cassa, oppure all’indennità di sottosuolo per i lavoratori che si trovano ad operare in cave o miniere. La retribuzione può talvolta essere composta anche dall’indennità di contingenza (che ha la funzione di adeguare gli stipendi al costo della vita) o ancora dall’indennità di vacanza contrattuale. Quali tra queste indennità meritano di rientrare nella valutazione di equivalenza? Vi è da dire che la norma fa riferimento alle “componenti fisse della retribuzione globale annua” e, pertanto, una soluzione potrebbe consistere nel prendere a riferimento quelle indennità che la stessa Contrattazione Collettiva fa rientrare tra le componenti della retribuzione globale annua. D’altronde, anche l’Ispettorato del Lavoro, con la Circolare n. 2 del 28 luglio 2020, ha interpretato il riferimento alla retribuzione globale annua come alla “somma della retribuzione annua lorda composta da particolari elementi fissi della retribuzione e da quelli variabili, solo laddove gli elementi variabili siano considerati come parte del trattamento economico complessivo definito dal contratto collettivo nazionale di categoria”.

II.b) Le tutele normative

Se si passa dalla valutazione di equivalenza delle tutele economiche a quella delle tutele normative, gli interrogativi aumentano. Nel complesso, sono 14 i parametri individuati dal Correttivo e tutti corrispondono ad istituti normativi tradizionalmente disciplinati dalla Contrattazione Collettiva. In questa sede, non è possibile entrare nel merito di ognuno di essi e delle criticità connesse alla loro valutazione, ma ci si limiterà a qualche preliminare riflessione.

A una prima lettura, pochi interrogativi sembrano porre gli istituti per cui il Legislatore individua i termini del confronto nella loro durata. È il caso, tra gli altri, del periodo di comporto, di preavviso o di prova. Prendendo, ad esempio, il periodo di comporto l’operazione di verifica potrebbe limitarsi ad un mero raffronto matematico tra la durata del comporto dei due CCNL per giungere poi a ritenere “differente” il CCNL che preveda un comporto più breve di quello indicato dalla stazione appaltante.

Ma ipotizziamo, sempre esemplificando, che il CCNL proposto dall’aspirante appaltatore abbia sì un comporto più breve, ma preveda, in aggiunta al comporto c.d. ordinario, un comporto differenziato per i lavoratori disabili o affetti da gravi malattie che, viceversa, l’altro Contratto non disciplina. Non potrebbe affermarsi, per le tutele aggiuntive che offre, che il contratto non si discosta da quello individuato dalla stazione appaltante?

Altre criticità potrebbe porre il parametro della “bilateralità”. In materia, sono diversi i contratti che hanno una loro disciplina di settore strutturata che contempla organismi paritetici impegnati a garantire servizi e prestazioni di welfare contrattuale. Vi sono però altri CCNL – potenzialmente confrontabili – che, viceversa, rimettono integralmente alla Contrattazione di secondo livello (territoriale e/o aziendale) la disciplina della bilateralità. In questi casi è difficile operare un confronto e giudicare sull’equivalenza o meno delle tutele offerte.

Dunque, la vera domanda di fondo è se per equivalenza debba intendersi uguaglianza delle tutele o forse se – più ragionevolmente – possa parlarsi di equivalenza anche allorquando, attraverso un giudizio complessivo di tipo qualitativo, sia possibile affermare che le tutele dei due Contratti, seppur inevitabilmente non identiche, finiscano in qualche modo per somigliarsi e per non sacrificare la tutela del lavoratore al punto da incidere gravemente sulla sua condizione.

In generale, occorrerà poi chiarire quando gli scostamenti tra le tutele normative possono essere considerati “marginali” in ragione anche del numero di parametri interessati. Nel vigore della disciplina all’epoca vigente, la già citata Circolare n. 2/2020 dell’Ispettorato del Lavoro individuava un elenco di nove istituti per la verifica di equivalenza dei trattamenti normativi e riteneva ammissibile lo scostamento limitato ad un solo parametro. L’ANAC, in un recentissimo Parere di precontenzioso del 14 gennaio 2025, confermando l’orientamento già espresso nella Relazione Illustrativa al Bando Tipo, tenuto conto di un più lungo elenco di voci, ha affermato come, di regola, sarebbe ammissibile uno scostamento limitato a soli due parametri.

Allo stato, si auspica che l’intervento Ministeriale fornisca una risposta concreta ai dubbi sollevati dal Correttivo e guidi gli operatori economici nella valutazione di equivalenza individuando chiaramente le modalità e i criteri da seguire per non incorrere in giudizi suscettibili di contestazione.

III. Il Giudice amministrativo alla prova della verifica di equivalenza

Nel primo anno di vigenza del Codice, numerose sono state le sentenze del Giudice amministrativo relative alla previsione della verifica di equivalenza fra CCNL, e di alcune occorre dar nota.

III.a) L’obbligatorietà degli approfondimenti della stazione appaltante: TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 30 gennaio 2025 n. 296

 Anzitutto, si è posto il tema delle modalità con cui la stazione appaltante deve verificare le dichiarazioni di equivalenza.

In un caso recentemente deciso dal TAR Lombardia (sez. IV, 30 gennaio 2025 n. 296), l’aggiudicataria ha dichiarato di adottare un CCNL diverso da quello indicato negli atti di gara, formulando apposita dichiarazione di equivalenza.

Secondo la ricorrente, l’Amministrazione si sarebbe limitata a recepire a-criticamente la dichiarazione di equivalenza, senza svolgere adeguati approfondimenti. In contrasto con l’art. 11, co. 4, del Codice, il quale impone alle stazioni appaltanti di entrare nel merito e valutare le dichiarazioni di equivalenza «anche … con le modalità di cui all’articolo 110», ossia attivando un subprocedimento analogo a quello previsto per la cd. verifica di anomalia delle offerte.

Il TAR ha accolto il motivo di ricorso, censurando l’operato della Stazione appaltante sul duplice presupposto che:

• a mente dell’art. 11, co. 4, del Codice, la determinazione di affidamento/aggiudicazione deve «necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio»;
• «nella fattispecie di cui è causa tale adempimento risulta, per converso, del tutto omesso, non essendovi traccia, né nei verbali di gara né nella determinazione di affidamento, dell’effettivo espletamento della verifica relativa al contenuto della dichiarazione di equivalenza resa dalla controinteressata».

In conclusione, il Collegio non è sceso nel merito della equivalenza o meno fra i due contratti oggetto di causa, affermando che il relativo «vaglio è precluso a questo Giudice, trattandosi di potere amministrativo non ancora esercitato – v. art. 34, comma 2, c.p.a.». Diversamente, il TAR ha annullato l’aggiudicazione per mancato esperimento della verifica di equivalenza, ordinando all’Ente di riaprire il procedimento e di procedervi.

III.b) Il divieto di integrazione postuma nella valutazione di equivalenza: TAR Toscana, sez. I, 6 dicembre 2024 n. 1440

La pronuncia in commento (TAR Toscana, sez. I, 6 dicembre 2024 n. 1440) ha ad oggetto un caso del tutto peculiare, nel quale un’Amministrazione ha commesso un evidente errore nell’esperimento della verifica di equivalenza fra contratti collettivi. Sono stati infatti messi a confronto il contratto indicato dall’operatore economico e un contratto (simile, ma) non coincidente con quello indicato negli atti di gara; dal che l’evidente illegittimità.

Al di là dell’errore sopra citato, la sentenza merita di essere richiamata poiché contiene alcuni passaggi rilevanti sul tema trattato in questo contributo.

Anzitutto, è stato chiarito che né l’Amministrazione né la società controinteressata possono dimostrare per la prima volta in giudizio l’equivalenza fra contratti collettivi, ove essa non sia stata adeguatamente dimostrata nell’ambito dell’apposito procedimento amministrativo.

Nello specifico, il TAR ha affermato che:

• «l’Amministrazione non può dimostrare in giudizio che l’esito della gara sarebbe stato lo stesso, poiché, come noto, l’art. 21-octies della l. n. 241 del 1990, richiamato sia dal Comune, sia dalla controinteressata, consente tale dimostrazione solo in presenza di attività vincolata, circostanza che è da escludere nel caso dell’attività in esame, caratterizzata da ampia discrezionalità tecnica»;
• «né tantomeno, questa valutazione può essere effettuata, in sede processuale, dalla controinteressata, la quale deposita in giudizio una relazione tecnica che dimostrerebbe, si sottolinea, solo in sede processuale», l’equivalenza fra contratti collettivi; «non è infatti possibile spostare nel processo ciò che avrebbe dovuto correttamente avvenire nel procedimento».

Inoltre, seppur incidentalmente, la sentenza prende posizione sull’onere di motivazione in capo alle stazioni appaltanti allorché definiscano positivamente il procedimento di verifica dell’equivalenza.

Il TAR ha affermato che:

• il concorrente che intendeva adottare un CCNL diverso da quello indicato negli atti di gara si era limitato all’affermazione, apodittica e non meglio approfondita, che «il CCNL applicato garantisce ai dipendenti le stesse tutele giuridiche del CCNL Multiservizi, individuato dalla stazione appaltante negli atti di gara, per le seguenti motivazioni: “Il CCNL applicato è stato stipulato dalle associazioni dei datori di lavoro e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale e norma sostanzialmente gli stessi istituti contrattuali”»;
• «nel provvedimento di aggiudicazione, si riportava esclusivamente l’esito positivo dell’istruttoria condotta dal RUP, senza alcuna possibilità di poter comprendere le ragioni sottese a tale sintetico giudizio».

La sentenza prosegue dando conto che la società ricorrente ha poi ricevuto un’articolata relazione del RUP avente ad oggetto “Valutazione congruità manodopera ed uguaglianza tutele CCNL”, sicché nel caso specifico l’onere motivazionale era stato assolto. Tuttavia, la sentenza è degna di nota perché evidenzia l’inadeguatezza e insufficienza di una motivazione che si limiti a recepire acriticamente la dichiarazione di equivalenza ove anch’essa risulti succinta e indimostrata.

III.c) Tra tutela del lavoro e libertà di iniziativa economica, un approccio sostanzialista: TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 1° ottobre 2024 n. 773

Infine, giova richiamare una nota pronuncia del TAR Lombardia, Brescia (sez. II, 1° ottobre 2024 n. 773), che spicca per creatività, e che pur resa precedentemente all’entrata in vigore del Correttivo al Codice dei contratti pubblici, potrebbe offrire spunti applicativi anche per il futuro.

La società ricorrente ha contestato la propria esclusione da una procedura di gara, avvenuta anche per mancata dimostrazione dell’equivalenza fra i due CCNL adottati dai suoi dipendenti (CCNL Edilizia Industria e il CCNL Terziario Confcommercio) e i contratti individuati dalla Stazione appaltante (CCNL Edilizia Artigianato, CCNL Metalmeccanici, CCNL Settore Elettrico, CCNL Frigoristi).

Al di là delle osservazioni del TAR sulla difficile operazione di raffronto tra contratti collettivi nel caso di specie, essendovi da una parte due CCNL e dall’altra quattro, la sentenza offre spunti di riflessione nei suoi passaggi più generali e relativi ai principi che regolano la fase di verifica dell’equivalenza.

È stato infatti evidenziato che l’art. 11, co. 3-4, del Codice, nell’imporre (sostanzialmente) l’applicazione di un unico CCNL, «provoca una limitazione della libertà di organizzazione aziendale, e dunque non può essere interpretata in senso eccessivamente restrittivo». Prosegue il TAR sottolineando l’esigenza di «evitare di introdurre freni non necessari alla concorrenza, che potrebbero ostacolare il raggiungimento della massima partecipazione», ritenendo opportuno che le stazioni appaltanti si limitino ad accertare che:

• il trattamento dei lavoratori impiegati dal concorrente che adotti un CCNL diverso «non sia eccessivamente inferiore a quello dei CCNL individuati dalla stazione appaltante»;
• vi sia «corrispondenza, o almeno confrontabilità, tra le mansioni del CCNL applicato e le lavorazioni oggetto dell’appalto».

Ancora, in termini ancor più netti, è stato affermato che «l’equivalenza dei CCNL non richiede la parità di retribuzione», il che renderebbe sostanzialmente la dimostrazione di equivalenza sia impossibile, «data la varietà di contenuti normalmente osservabile nei diversi settori della contrattazione collettiva», sia discriminatoria, «avendo quale risultato l’imposizione dei soli CCNL presi come riferimento negli atti di gara».

Il principio affermato potrebbe astrattamente apparire come non più applicabile nel quadro normativo odierno, dal momento che l’allegato I.01 al Codice, come visto, contiene previsioni stringenti che mirano alla verifica della vera e propria identità fra tutele contenute nei diversi contratti collettivi.

Sennonché, com’è altresì stato evidenziato sopra (par. II.a e II.b), l’aspirazione a un raffronto automatico e rigido fra diversi contratti collettivi si scontra con la realtà fattuale, che vede tutele economiche (es. indennità) e tutele normative (es. periodo di comporto) difficilmente raffrontabili in modo automatico e asettico. Tanto più che lo stesso allegato dispone che siano accettati scostamenti fra tutele previste nei diversi contratti, a condizione che possano considerarsi “marginali”.

In questo senso, l’interpretazione elastica delle norme offerta dal TAR Lombardia, Brescia, appare ragionevolmente sostanzialista, e potrebbe costituire una base di riflessione in vista di future applicazioni pratiche. O, ancor meglio e auspicabilmente, in vista della redazione delle Linee Guida da parte del Ministero del Lavoro.

(Avv. Ilaria Pitingolo)

Avvocato giuslavorista, Trifirò & Partners

(Avv. Federico Vaccarino)

Avvocato amministrativista, Zoppolato & Associati