Commenti e sentenze

ATI “sovrabbondanti”: nuovo via libera dal Consiglio di Stato

Nota a Consiglio di Stato, Sez. V, 8 febbraio 2017, n. 560
Con la recente sentenza n. 560/2017, il Consiglio di Stato ha ribadito che la partecipazione ad una gara pubblica da parte di un’ATI “sovrabbondante” non può ritenersi di per sé vietata.

Il termine “ATI sovrabbondanti” è stato coniato dall’AGCM per indicare le associazioni temporanee nelle quali tutte le imprese partecipanti risultano ciascuna in possesso dei requisiti per partecipare alla gara in modo autonomo.

La sentenza in commento afferma: “un siffatto raggruppamento non è vietato in via generale dall’ordinamento, anche in considerazione del favor del diritto europeo alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, quale sia la forma giuridica di tale aggregazione … la lex specialis, da parte sua, non ha precluso tale tipo di raggruppamenti”.

Si pone, quindi, nel solco delle numerose decisioni che già avevano accertato la legittimità di tale tipo di raggruppamento, evidenziando che:

– il “sovradimensionamento” delle ATI non può ritenersi di per sé vietato, ma per determinare l’esclusione dalla gara è necessario dimostrare che l’aggregazione è caratterizzata da una evidente finalità anti-concorrenziale (cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, 4.11.2014, n. 5423; Cons. Stato, 12.02.2013, n. 842; Cons. Stato, Sez. III, 19.11.2012, n. 5280; Cons. Stato, Sez. VI, 24.09.2012, n. 5067; TAR Lazio – Roma, Sez. III- quater, 3.08.2012, n. 5752; Cons. Stato, Sez. III, 11.06.2012, n. 3402; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 4.07.2011, n. 474; Cons. Stato, Sez. V, 2.10.2009, n. 6002): “il divieto di tal tipo di ATI non è posto in assoluto, né sarebbe legittimamente possibile, stante l’evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di là della forma giuridica di tale loro aggregazione. Il divieto, come d’altronde ogni limite quantitativo all’ingresso di operatori in un dato mercato competitivo … serve a garantire che non si verifichi un’indebita sproporzionata compromissione della concorrenza nella specifica gara” (Cons. Stato, Sez. III, 5.02.2013, n. 689);

– la clausola diretta ad escludere, in via generale ed in modo automatico, dalle gare pubbliche le ATI sovrabbondanti risulterebbe nulla perché contraria al principio di tassatività della cause di esclusione (TAR Puglia – Bari, Sez. I, 8.01.2015,n. 14; TAR Lazio – Roma, 15.05.2013, n. 4939; TAR – Roma, 9.04.2013, n. 3558; Cons. Stato, Sez. III, 12.02.2013, n. 842).

Anche l’AGCM (comunicazione 23 dicembre 2014) e l’ANAC (comunicato del 3 settembre 2014) sono intervenute sul tema.

In particolare, hanno precisato che l’inserimento nei bandi di gara di clausole escludenti la partecipazione di ATI sovrabbondanti risulterebbe legittimo solo laddove la clausola:

1) espliciti le ragioni della possibile esclusione in relazione alle esigenze del caso concreto, quali la natura del servizio e/o l’assetto del mercato di riferimento;

2) preveda che l’esclusione del RTI non può essere automatica, dovendo la stazione appaltante dimostrare la sussistenza di rischi concreti e attuali di collusione delle imprese partecipanti alla gara in raggruppamento;

3) disponga che la valutazione della stazione appaltante, relativa alla sussistenza dei possibili profili anticoncorrenziali del raggruppamento, tenga conto delle giustificazioni, in termini di efficienza gestionale e industriale, che le imprese riunite forniscono al momento della presentazione della domanda ovvero su richiesta della stazione appaltante.

Commento a cura dell’Avv. Riccardo Torlaschi