Prelazione nei PPP e incompatibilità con il diritto dell’UE
Articolo pubblicato su LexItalia – rivista di diritto pubblico
1. La questione chiave e la decisione della CGUE
La sentenza in commento interviene su un tema chiave della finanza di progetto a iniziativa privata (cd. PPP): il diritto di prelazione e la sua compatibilità con il diritto dell’UE.
Ai sensi dell’art. 183, co. 15, del previgente D.Lgs. 50/2016, riprodotto all’art. 193, co. 12, del “nuovo” Codice (D.Lgs. 36/2023), il promotore, qualora non riesca in prima battuta ad aggiudicarsi la gara scaturita dalla propria iniziativa privata, può “pareggiare” l’offerta dell’aggiudicatario, acquisendo così il diritto a stipulare il contratto alle medesime condizioni offerte dall’originario aggiudicatario.
La Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità eurounitaria della disciplina in parola (a seguito di rinvio disposto dal Consiglio di Stato con ordinanza del 25 novembre 2024) ha affermato in modo netto che un simile meccanismo contrasta con il diritto dell’Unione.
2. La cornice eurounitaria: direttiva concessioni, armonizzazione “minima” e libertà di stabilimento
Sul piano sistematico la sentenza chiarisce, in via preliminare, quali parametri eurounitari rilevino nel caso di specie.
La Corte, anzitutto, esclude che la fattispecie debba essere scrutinata alla luce della direttiva servizi 2006/123. Ciò sul presupposto che quando è applicabile la direttiva 2014/23 sulle concessioni (ed è questo il caso), ciò comporta l’inapplicabilità della direttiva servizi.
Poiché la direttiva 2014/23 realizza, in via generale, un coordinamento “minimo”, la Corte ha ritenuto necessario verificare la conformità del meccanismo anche alle libertà fondamentali del TFUE. La Corte ha evidenziato che l’affidamento di una concessione implica un accesso al mercato dello Stato ospitante stabile e continuativo, e che dunque il parametro pertinente è la libertà di stabilimento ai sensi dell’art. 49 TFUE (con esclusione dell’art. 56).
Da ciò deriva il doppio binario argomentativo che si ritrova nella sentenza: da un lato, il focus è sulla violazione dei principi della direttiva concessioni (parità di trattamento/concorrenza effettiva). Dall’altro, vi sono ampi riferimenti alla restrizione non giustificabile della libertà di stabilimento che deriverebbe dal meccanismo della prelazione.
3. Il nucleo della decisione: gli effetti anticoncorrenziali del meccanismo della prelazione
Il ragionamento seguito dalla Corte muove dal presidio, ritenuto immanente alle procedure competitive (e, per quanto qui rileva, alle concessioni disciplinate dalla direttiva 2014/23), dell’immutabilità dell’offerta una volta formalizzata. La parità di trattamento, afferma la Corte, esige che gli operatori si confrontino su basi simmetriche nella fase di presentazione e in quella di valutazione, sicché l’esito della gara deve poggiare sulle offerte offerte depositate entro il termine, senza che sia consentito a uno solo dei concorrenti di correggere ex post la propria proposta alla luce del contenuto dell’offerta migliore.
In tale prospettiva, la prelazione del promotore, intesa come facoltà di “allineamento” alle condizioni dell’aggiudicatario, opererebbe come una riapertura selettiva della competizione e altererebbe la funzione selettiva della procedura. In altri termini, presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa non basterebbe a conseguire l’aggiudicazione, proprio perché il promotore godrebbe di un trattamento differenziato con effetti potenzialmente dissuasivi sull’iniziativa concorrenziale. Ne consegue, per la Corte, la violazione non solo del principio generale di parità di trattamento (art. 3, par. 1, direttiva 2014/23), ma anche dell’esigenza che la valutazione avvenga in condizioni di concorrenza effettiva (art. 41, par. 1).
Tale esito non muta, secondo la pronuncia, neppure valorizzando l’ampia discrezionalità procedurale riconosciuta alle amministrazioni nella strutturazione delle gare per l’affidamento delle concessioni (art. 30) e la flessibilità procedurale richiamata dal considerando 68, intesa come margine di adattamento delle modalità di svolgimento della procedura di concessione (sequenza delle fasi, eventuali interlocuzioni consentite con il mercato, calibrazione di requisiti e criteri). La libertà di conformazione resterebbe infatti strutturalmente subordinata al rispetto delle “garanzie minime” che impediscono disparità tra potenziali concorrenti e non potrebbe quindi legittimare deroghe che incidano sulla competizione fra concorrenti.
Parimenti, non sarebbe utilmente invocabile l’art. 41, par. 3, della direttiva, a mente del quale «se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore riceve un’offerta che propone una soluzione innovativa con un livello straordinario di prestazioni funzionali che non avrebbe potuto essere prevista da un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore diligente, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore può, in via eccezionale, modificare l’ordine dei criteri di aggiudicazione per tenere conto di tale soluzione innovativa». Tale regime derogatorio, secondo la Corte, richiederebbe (proprio per evitare discriminazioni) un confronto riaperto a tutti gli offerenti mediante un nuovo invito o bando che poggi sulla “soluzione innovativa” offerta dall’operatore.
Infine, sul versante delle libertà del TFUE, la Corte qualifica la prelazione come misura idonea a restringere la libertà di stabilimento (art. 49) e considera recessivo il richiamo, svolto dal giudice del rinvio, alla sussidiarietà orizzontale e all’incentivo all’iniziativa privata: tali finalità, pur rilevanti nel diritto interno, non integrerebbero motivi idonei a giustificare una restrizione alle libertà fondamentali nei termini tipizzati dall’art. 52 TFUE.
4. Il dispositivo e la portata precettiva: incompatibilità del diritto di prelazione, neppure se accompagnato da rimborso
Il dispositivo cristallizza l’approdo: l’art. 3, par. 1, direttiva 2014/23, in combinato disposto con art. 49 TFUE, artt. 30 e 41 e considerando 68, osta a una disciplina nazionale che riconosca al promotore un diritto di prelazione tale da consentirgli, se non inizialmente aggiudicatario, di adeguare la propria offerta a quella dell’aggiudicatario prescelto e ottenere l’aggiudicazione, pur con obbligo di rimborso delle spese dell’aggiudicatario iniziale entro il limite del 2,5% del valore stimato dell’investimento.
È importante sottolineare che il rimborso (pur significativo sul piano degli incentivi economici) è giuridicamente irrilevante rispetto al vizio individuato: la violazione non attiene alla “compensazione” del concorrente pregiudicato, ma alla struttura della competizione e alla parità delle condizioni di confronto.
5. L’impatto sull’utilizzo dei PPP e l’ipotesi di diversi meccanismi premiali
Come detto, la pronuncia fa riferimento al previgente Codice, ma ha ricadute anche sull’attuale, il quale prevede un identico meccanismo di prelazione.
Il Correttivo (D.Lgs. 209/2024) ha infatti innovato la fase di valutazione delle proposte pervenute alle amministrazioni, ma al contrario di quanto era inizialmente stato ipotizzato non è stato rimossa la previsione relativa al diritto di prelazione.
La sensazione è che l’intervento della CGUE impatterà in misura importante sullo strumento del PPP: è noto infatti che gli operatori privati sostengono costi ingenti per la formulazione delle proposte private e mettono a disposizione il proprio know how; cosa che difficilmente faranno, in molti settori, senza la garanzia di poter pareggiare l’offerta del primo classificato. La mera previsione del rimborso delle spese sostenute non pare infatti sufficiente a tutelare chi si è fatto carico di attività che, in un’ordinaria procedura di evidenza pubblica, sarebbero state a carico della PA.
Occorrerà valutare la fattibilità o meno di inserire diversi meccanismi premiali. la Relazione illustrativa al Codice ne ha indicati alcuni, consistenti -semplificando- nell’attribuzione di punteggi premiali al proponente.
Tuttavia, il principio affermato dalla CGUE appare netto e apparentemente inscalfibile; sicché è lecito dubitare che diversi meccanismi premiali passerebbero indenni al vaglio della conformità con il diritto eurounitario.
