Partenariato Pubblico Privato e diritto di prelazione del promotore
La c.d. “finanza di progetto” e la prelazione al Promotore
Nel nostro ordinamento, il cosiddetto “project financing”, o meglio più correttamente la promozione privata di opera o servizio pubblico, risale al 1998, con la legge “Merloni ter” che inserì appunto l’istituto all’interno della legge 109 del 1994.
A seguito di un avvio a dir poco farraginoso, la legge 1 agosto 2002 n. 166, “Merloni quater”, nel ridisciplinare la materia, ha introdotto la prelazione in favore del Promotore: qualora non risultato aggiudicatario della concessione, ad esito del lungo procedimento, aveva facoltà di «adeguare la propria proposta» alla miglior offerta, e in tal caso di aggiudicarsi la concessione (in realtà, la prelazione nella promozione di opera pubblica era contemplata già in precedenza da alcune discipline adottate da Regioni a statuto speciale).
Com’è noto, nel quasi quarto di secolo ormai trascorso da quel lontano 2002 gli interventi di riscrittura normativa della promozione di opera o servizio pubblico si sono susseguiti freneticamente, da ultimo (almeno, sinora) con il correttivo 31 dicembre 2024 n. 299, che ha integralmente riscritto l’art. 193 dell’attuale Codice dei contratti pubblici 36/2023; ed è sintomatico che l’unico articolo oggetto di completa revisione dal Correttivo, a parte quelli inseriti ex novo, sia proprio quello dedicato alla procedura di affidamento della (così erroneamente definita dallo stesso Codice) “finanza di progetto”.
Ebbene, anche il rinnovato articolo 193 ha contemplato la prelazione in favore del Promotore, pur se con formulazione parzialmente diversa da quella del 2002 (che di suo aveva suscitato non poche perplessità, già all’epoca); trascurando, tuttavia, che la compatibilità della Promozione con il diritto comunitario è stata messa in dubbio, e che la questione è stata rimessa alla Corte di Giustizia UE.
La rimessione in Corte di Giustizia e l’ulteriore orientamento nazionale
In effetti, la questione della compatibilità del diritto di prelazione a favore del Promotore nelle procedure di partenariato pubblico-privato (PPP) con i principi del diritto dell’Unione Europea è stata oggetto di un acceso dibattito giurisprudenziale.
Già in precedenti interventi, si era posta in dubbio la legittimità del diritto di prelazione, che può “falsare” le condizioni di partenza della gara, creando una disomogeneità di trattamento a favore di uno dei partecipanti (TAR Puglia, Bari, sez. I, 15 gennaio 2009 n. 65, id., 21 aprile 2009 n. 947; in senso opposto, TAR Lombardia, Milano, Sez. 1, 29 gennaio 2024 n. 196, secondo cui il promotore si assume un “rischio ideativo” e di predisposizione della proposta che gli altri concorrenti non affrontano).
Ad imprimere una svolta al dibattito è intervenuto il Consiglio di Stato, che dapprima nel 2023 (ordinanza n. 5615) e poi nel 2024 (Sez. V, 25 novembre 2024 n. 9449) ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE).
Quest’ultima ordinanza appare particolarmente significativa, sia perché interviene sulla citata pronuncia del TAR Lombardia che (isolata) aveva considerato la prelazione compatibile con il quadro comunitario; sia perché è all’origine della pronuncia della Corte di Giustizia, su cui si tornerà appresso.
Dunque, l’ordinanza del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte la questione, posta nei seguenti termini: «se i principi di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei servizi di cui agli artt. 49 e 56 del TFUE, nonché la direttiva n 2024/2023/UE, interpretati alla luce deli principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza e l’art 12 della direttiva n. 2006/123/CE, per il caso in cui la Corte lo ritenga applicabile, osti alla disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell’art. 183 comma 15, d,lgs. n. 50 del 2016».
Paradossalmente, al momento in cui il Consiglio di Stato ha rimesso con la seconda ordinanza la questione in CUGE, il nostro ordinamento non prevedeva la prelazione, perché il testo originario dell’art. 193 del Codice del 2023 non la contemplava: l’ordinanza riguarda infatti un appalto soggetto al Codice del 2016, che viceversa statuiva la prelazione. Ma, ancor più paradossalmente, la rimessione è tornata di attualità in quanto, come anticipato, il Correttivo al Codice del 31 dicembre 2024 ha ripristinato la prelazione con notevole tempismo, solo poco più di un mese dopo la rimessione…
In tal quadro, una sentenza del TAR Campania (Napoli, Sez. IV, 14 gennaio 2025 n. 382) successiva alla rimessione ha evidenziato come la giurisprudenza d’appello abbia già «delibato la contrarietà [del diritto di prelazione] ai principi eurounitari di libera concorrenza e di parità di trattamento e par condicio competitorum» (cfr. anche i richiami alle pronunce del Consiglio di Stato 1705/2010 e 8107/2023).
L’argomento di fondo è che il diritto di prelazione, avvantaggiando il promotore, potrebbe costituire una barriera all’ingresso per altri concorrenti e limitare l’effettività del confronto competitivo, che è posto a tutela non solo della libera circolazione dei servizi, ma anche dell’interesse stesso dell’amministrazione a ottenere la migliore offerta possibile (cfr. sul punto anche ANAC, Parere di precontenzioso n. 510 del 22 dicembre 2025).
La sentenza della Corte di Giustizia, seconda Sezione, 5 febbraio 2026 in causa C-810/2024
Pronunciandosi sulla rimessione del Consiglio di Stato del 2024, la Corte di Giustizia ha ora risolto definitivamente la questione, sancendo l’illegittimità della previsione nazionale della prelazione in favore del promotore.
In estrema sintesi, e rinviando all’intervento di Federico Vaccarino per uno specifico approfondimento (sul sito lexitalia: https://lexitalia.it/a/2026/156034), la sentenza muove dal presupposto che i concorrenti alle procedure di evidenza pubblica devono essere posti in posizione di parità sia nel momento in cui formulano le offerte, sia nel momento in cui le offerte sono valutate; conseguentemente, risulta preclusa qualsiasi possibilità concessa ad uno solo tra i concorrenti di modificare la propria offerta dopo la scadenza del termine di presentazione (la pronuncia richiama i precedenti della Corte 22 giugno 1993, Commissione/Danimarca, in causa C-243/89; 25 aprile 1996, Commissione /Belgio, C-87/94; 13 giugno 2024, BibMedia, C-737/22).
In particolare, appare incompatibile con il diritto comunitario concedere ad un solo concorrente di modificare il prezzo offerto, dal momento che «il prezzo costituisce il criterio di aggiudicazione determinante in una gara d’appalto» (par. 42).
In realtà, nell’impostazione nazionale la prelazione appare ancor più impattante, posto che il Promotore non si limita a migliorare il “prezzo”, ma addirittura si appropria dell’intero progetto risultato migliore in gara.
In ogni caso, la Corte ha tout court considerato incompatibile la prelazione.
La posizione del Promotore e le varie asimmetrie, rispetto alle criticità della prelazione
Per quanto i primi commenti abbiano ipotizzato pesanti effetti della pronuncia della Corte sulla pratica percorribilità della promozione di opera pubblica, a ben vedere la prelazione pare un profilo assai marginale, rispetto ad uno strumento, quello della promozione, che presenta moltissime criticità.
E’ marginale perché -come evidenziato, e come apparentemente trascurato dalla Corte- qui non si tratta di pareggiare un’offerta economica altrui, in un appalto al prezzo più basso. Ben diversamente, il Promotore che non vinca la gara per l’affidamento della concessione doveva entro 15 giorni «impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario», addirittura versandogli un importo elevato per “l’acquisto” del progetto e dell’offerta.
In sostanza, in tal ipotesi il Promotore:
- teneva a proprio carico le ingenti spese sostenute per la proposta (che invece, se non esercita la prelazione, gli vengono rimborsate);
- versava un importo sostanzialmente pari all’aggiudicatario (che però non ha sostenuto le ingenti spese di proposta, ma solo quelle di offerta);
- e soprattutto doveva assumere un progetto non suo, a condizioni che lui non ha formulato, non solo economiche ma anche di prestazioni dell’opera e del servizio.
Che si trattasse di un rimedio molto penalizzante per il Promotore e pressoché irrealizzabile in concreto, lo scrissi già nel 2002, in un commento alla legge Merloni Quater: e in effetti, i casi di attivazione della prelazione sono davvero rarissimi, in ormai quasi 25 anni di vigenza della norma (uno dei pochi ha generato il contenzioso ora risolto dalla Corte UE).
Come accennato, l’obiezione è che basta la sua presenza a dissuadere i concorrenti dal presentare un’offerta nella gara di affidamento della concessione.
Sennonché, anche alla luce dell’esperienza diretta in queste procedure, non pare proprio che sia questa la ragione dissuasiva.
La verità è che il Promotore, se riesce a far approvare la sua proposta, indirizza pesantemente la successiva gara: perché si svolge sulla base del suo progetto e alle condizioni da lui proposte, con margini davvero esigui -per le altre imprese potenzialmente interessate- di poter contrapporre un progetto e soluzioni migliori. Il tutto, anche a prescindere dal naturale “favore” con cui, nella procedura comparativa, le Amministrazioni vedono il promotore, con il quale hanno rapporti da mesi se non da anni, e che già ha modificato la proposta sulla base dei “desiderata” dell’Amministrazione.
Non stupisce quindi che, nella gran parte dei c.d. “project financing”, alla gara partecipi un unico operatore, ossia il Promotore; tanto che la querelle sulla prelazione pare cogliere solo un elemento marginale, in un assetto fortemente squilibrato.
E’ anche vero, d’altro canto, che la procedura della proposta di partenariato delineata dall’art. 193 (al pari di tutte quelle intervenute dal 2002 in poi) prevede così tanti passaggi, e tempi così lunghi, da rappresentare un elemento fortemente dissuasivo: tra l’avvio della presentazione della proposta e l’aggiudicazione della concessione trascorre non meno di un anno e mezzo, ma più probabilmente più di due anni; col rischio che l’iniziativa sia vanificata anche solo da un cambio di amministrazione della PA destinataria della proposta.
In tal quadro, anche l’appoggio dei finanziatori risulta spesso “tiepido” o fortemente condizionato, venendo così a mancare il pilastro della promozione.
La sentenza della Corte UE potrebbe dunque rappresentare un’occasione per ripensare l’istituto, togliendo finalmente una parte delle farraginosità procedimentali, dopo quasi un quarto di secolo di constatata inefficienza dell’istituto.
In tale prospettiva, si potrebbe finalmente giungere a concentrare la competizione nella fase della proposta: a fronte di una proposta spontanea, si potrebbe pubblicare un avviso che già individui i profili di interesse pubblico e i criteri oggettivi di valutazione delle varie proposte. Al termine della valutazione, il progetto prescelto sarebbe già aggiudicatario, salva ovviamente la possibilità di ritenere inadeguate tutte le proposte pervenute, così come nelle gare pubbliche si possono giudicare insufficienti qualitativamente tutte le offerte.
Si concilierebbe, così, l’interesse pubblico a stimolare l’esecuzione di opere e servizi pubblici attraverso finanza privata, con l’interesse dei privati a procedure celeri e senza eccessivi margini di incertezza; nel pieno rispetto dei principi di imparzialità e concorrenza, assicurati dalle regole fissate con l’avviso.
