A) Il D.Lgs. 50/2016
Nella vigenza del D.Lgs. 50/2016, tra le cause di esclusione non automatica rientrava l’ipotesi in cui l’operatore aveva (art. 80 comma 5 lett. c-bis):
- «tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio»;
- «fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero … omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».
Erano dunque poste sul medesimo piano le ipotesi di omessa e falsa dichiarazione, a fronte delle quali l’Amministrazione era chiamata a verificare: i) se l’informazione fornita o l’omissione dichiarativa fosse in grado di sviare le valutazioni dell’amministrazione aggiudicatrice; ii) se il comportamento tenuto dall’operatore economico fosse idoneo ad incidere in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità.
A ciò si aggiungeva l’automatismo espulsivo per l’operatore che aveva presentato «nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere» (art. 80 comma 5 lett. f-bis).
Disposizione, quest’ultima, a cui il Consiglio di Stato aveva riconosciuto applicabilità residuale, per i casi in cui le dichiarazioni fossero «obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non» fossero «finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima» (Cons. Stato, Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16).
B) Il D.Lgs. 36/2023
Nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici, l’art. 98 qualifica come grave illecito professionale esclusivamente l’aver fornito in gara informazioni false o fuorvianti, ove suscettibili di influenzare le scelte della Stazione Appaltante (comma 3, lett. b).
In tale ipotesi, permane il potere e dovere dell’Amministrazione di valutare la rilevanza della dichiarazione falsa o fuorviante, disponendo l’esclusione dell’operatore ritenuto privo dei requisiti di affidabilità ed integrità.
La falsa dichiarazione può peraltro assumere rilevanza esterna, nell’ambito di ulteriori e successive procedure di affidamento. La Stazione Appaltante è infatti tenuta a darne segnalazione ad ANAC: la quale, se ritiene la dichiarazione mendace resa «con dolo o colpa grave tenuto conto della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto … per un periodo fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia» (art. 96, comma 15, D.Lgs. 50/2016).
È invece dettato un diverso regime per l’omissione dichiarativa di un fatto non desumibile dal fascicolo virtuale, precisando che l’omessa o inesatta dichiarazione, «pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare» nell’apprezzamento del grave illecito professionale (art. 96, comma 14, D.Lgs. 36/2023).
In altri termini, l’omessa comunicazione di una circostanza rilevante ai fini della partecipazione alla gara è priva di autonoma rilevanza escludente, potendo al più concorrere nel giudizio di inaffidabilità dell’operatore unitamente al fatto non dichiarato, purché si tratti di una circostanza non autonomamente desumibile dal fascicolo virtuale dell’operatore economico.
L’unico effetto direttamente connesso all’omissione dichiarativa attiene alla decorrenza del triennio di rilevanza del grave illecito professionale, atteso che l’operatore «ha l’onere di comunicare immediatamente alla stazione appaltante la sussistenza di taluno dei provvedimenti» giudiziari rilevanti come mezzo di prova del grave illecito professionale, e «se contravviene all’onere di comunicazione il triennio inizia a decorrere dalla data in cui la stazione appaltante ha acquisito taluno di detti provvedimenti» (art. 96, comma 14, D.Lgs. 36/2023).
Pare residuare, sotto il profilo applicativo, la difficoltà di distinguere: da un lato, la dichiarazione non veritiera, declinata nella relazione illustrativa del Consiglio di Stato in termini di “inesattezza”, non autonomamente rilevante ai fini escludenti ex art. 96, comma 14, D.Lgs. 36/2023; e, dall’altro lato, la dichiarazione falsa o fuorviante, che mantiene rilevanza sotto forma di grave illecito professionale ai sensi dell’art. 98, comma 3 lett. b), D.Lgs. 36/2023.
C) La falsa dichiarazione ad opera dell’ausiliaria
In materia di dichiarazioni rese in gara, v’è un ulteriore profilo di novità con riferimento al contratto di avvalimento.
L’art. 89 comma 1 D.Lgs. 50/2016 prevedeva infatti l’esclusione del concorrente e l’escussione della garanzia in caso di presentazione di una dichiarazione mendace da parte dell’ausiliaria.
La previsione era stata peraltro oggetto di un intervento della Corte di Giustizia UE, che aveva giudicato incompatibile con il diritto eurounitario la sanzione espulsiva nelle ipotesi in cui la falsa dichiarazione imputabile all’ausiliaria non fosse conoscibile dall’operatore con l’ordinaria diligenza (CGUE, Sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020).
A superamento del regime previgente, l’art. 104 comma 5 D.Lgs. 36/2023 dispone che, in caso di dichiarazioni mendaci da parte dell’ausiliaria, «la stazione appaltante assegna all’operatore economico concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, purché la sostituzione dell’impresa ausiliaria non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta dell’operatore economico».
Per quanto la previsione sia riportata nel comma dedicato all’attestazione di qualificazione, la norma pare avere portata generalizzata, come desumibile dalla relazione illustrativa del Consiglio di Stato, che fa genericamente riferimento alla «facoltà di sostituzione dell’ausiliaria in casi di sua dichiarazione mendace».
È dunque riconosciuta, come nel caso di carenza dei requisiti di partecipazione alla gara, la possibilità di sostituire l’ausiliaria indicata in offerta. Fermo restando che, nei confronti dell’ausiliaria responsabile della dichiarazione mendace, potrà intervenire l’annotazione nel casellario ANAC ai sensi dell’art. 96, comma 15, D.Lgs. 36/2023.