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L’avvalimento infragruppo

Commento a cura dell'Avv. Fabio Baglivo
Ci si riferisce, da un lato, all’attribuzione alla gara pubblica della precipua finalità di selezione del miglior contraente per la Stazione Appaltante; finalità che legittimerebbe l’inserimento di barriere all’ingresso, anche stringenti, dirette da subito a circoscrivere drasticamente la platea dei potenziali affidatari del contratto.

Dall’altro lato, alla qualificazione della gara pubblica come volano essenziale per la diffusione della libera concorrenza nel settore delle piccole / medie imprese; qualificazione che, al contrario, imporrebbe di prevedere modalità sempre più “allargate” di partecipazione alle procedure di gara.
Proprio in nome di questa seconda impostazione – particolarmente cara al Legislatore comunitario – si è giunti progressivamente ad ammettere che un determinato requisito di capacità tecnico- economica richiesto ai fini della partecipazione possa essere dimostrato non soltanto in proprio o in forma associata, ma anche mediante il ricorso ad un soggetto terzo (ausiliario); il quale, pur restando estraneo alla procedura, mette a disposizione del concorrente le risorse di cui è carente, consentendogli, per tale via, la partecipazione.

La prima pronuncia della Corte di Giustizia in materia risale al 1994 (causa C-389/92, Ballast Nedam Groep I); con riguardo ad una fattispecie di avvalimento infragruppo, la Corte comunitaria ha sancito per la prima volta la possibilità per la controllata di attestare un determinato requisito attraverso l’ausilio della società controllante.

Le successive pronunce hanno progressivamente esteso l’ambito di applicazione dell’istituto anche al di fuori della dinamica di gruppo; giungendo ad affermare il principio (ancora oggi cardine) secondo cui, ai fini dell’avvalimento, risulta indifferente la tipologia di legame o di rapporto che lega il concorrente e l’impresa ausiliaria, rilevando esclusivamente la prova che il primo possa effettivamente disporre dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dalla seconda.

Mentre, dunque, restano indifferenti i rapporti in essere tra concorrente ed ausiliaria, il profilo della prova dell’effettiva disponibilità dei requisiti oggetto di avvalimento viene elevato a condizione essenziale di efficacia dell’istituto: dovendo essere garantita (proprio nell’ottica del faticoso equilibrio cui ci si è riferiti in apertura) non soltanto la massima partecipazione alla procedura, ma anche l’esigenza della Stazione appaltante di prevenire meccanismi elusivi, che rischierebbero di far aggiudicare il contratto ad un soggetto nella realtà privo dei requisiti di capacità minima richiesti.
Non è certo un caso che il Legislatore nazionale – storicamente ancorato ai rigidi meccanismi di selezione dei concorrenti – in sede di recepimento (art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006) abbia guardato all’istituto in esame con una qualche diffidenza.

E ciò, si ritiene, proprio perché la cesura tra requisito di partecipazione e possesso personale dello stesso (da parte del concorrente singolo o raggruppato) ha messo a dura prova l’impostazione tradizionale che poneva al centro della gara le esigenze dell’Amministrazione appaltante; e che, come detto, vedeva nella stessa gara uno strumento per la rigida selezione del miglior contraente, non certo per la diffusione della concorrenza tra le imprese (si pensi anche alla originaria disciplina in tema di esclusione automatica delle offerte anomale).

Nonostante i correttivi imposti dai procedimenti comunitari di infrazione, attraverso i quali è stata ribadita la valenza generale dell’istituto e l’incompatibilità di previsioni nazionali volte a circoscriverne indebitamente la latitudine applicativa, ancora oggi la disciplina contenuta nell’art. 49 del Codice dei contratti è incentrata su meccanismi di contrappeso a tutela della Stazione appaltante; ed in particolare, sulla necessità che alla stessa Stazione appaltante sia fornita dal concorrente prova rigorosa circa l’effettiva disponibilità dei requisiti oggetto di avvalimento.

In altri termini, al di là delle generiche affermazioni di principio volte ad ammettere con sempre maggiore elasticità il ricorso all’istituto in esame, la prova circa l’effettiva disponibilità del requisito “prestato” assume una fondamentale valenza di filtro, di discrimine tra operazioni effettivamente funzionali a colmare una carenza di requisiti ed operazioni elusive, nelle quali il concorrente si limita a dichiarare il possesso di requisiti solo formalmente messi a disposizione dall’impresa ausiliaria.

La prova della disponibilità del requisito prestato presuppone a monte una chiara ed esplicita indicazione delle singole risorse che compongono quel requisito.

Tale chiara esplicitazione è alla base, anzitutto, delle dichiarazioni imposte dall’art. 49, comma 2, lettere a), c), d) e f) del Codice dei contratti: accomunate, tutte, dalla necessità che nella domanda di partecipazione (e nel contratto di avvalimento) vengano indicate con sufficiente livello di dettaglio le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.

La stessa esplicitazione ispira l’art. 88 del Regolamento attuativo del Codice dei Contratti, al cui comma 1 si prevede che, “per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.

E’, in particolare, l’inciso “riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente…le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico” a confermare che anche nel contratto di avvalimento la prova dell’effettiva disponibilità delle risorse prestate può essere fornita soltanto se tali risorse vengono compiutamente dettagliate.

Le predette regole, d’altro canto, valgono a prescindere dall’oggetto di avvalimento e dal tipo di requisito su cui esso verte, dal momento che nessuna distinzione in tal senso è contenuta in sede normativa.
Anzi, a ben vedere la specificità della documentazione offerta alla Stazione appaltante appare ancor più doverosa nel caso di avvalimento c.d. di garanzia, nel quale il requisito mancante può essere, ad esempio, un determinato fatturato minimo richiesto dal bando ai fini della partecipazione.

A meno, infatti, di non ritenere che in questi casi l’avvalimento possa vertere sul mero prestito di un valore numerico, quale il fatturato, anche nelle ipotesi di avvalimento di garanzia sarà indispensabile indicare i mezzi e le risorse produttive che hanno consentito all’ausiliaria di produrre quel fatturato; infatti, una volta effettivamente messi a disposizione del concorrente, sono solo i mezzi e le risorse (e non il dato astratto del fatturato) a poterne attestare in concreto la capacità tecnico-economica.

Se si guarda, pertanto, alla disciplina nazionale in tema di avvalimento, così come alla sua applicazione concreta in sede giurisprudenziale (solo da ultimo, si vedano TAR Lombardia, Sez. IV, 27 gennaio 2015, n. 301 e Consiglio di Giustizia Amministrativa, 21 gennaio 2015, n. 35), può certamente affermarsi che la prova rigorosa delle risorse offerte dall’ausiliaria e della loro effettiva disponibilità in capo al concorrente costituisce il nucleo essenziale dell’istituto, assumendo valenza di obbligo generale non suscettibile di alcuna deroga.

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La recente pronuncia del TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 20 febbraio 2015, n. 529 riveste particolare interesse proprio perché conferma, anche con riferimento ad un’ipotesi di avvalimento infragruppo, che l’obbligo generale di specificazione dei mezzi e delle risorse non può subire deroghe sostanziali.

Sul punto, giova premettere che l’avvalimento infragruppo non è oggetto nell’art. 49 di una disciplina peculiare rispetto alle ipotesi di avvalimento ordinario: l’unica specificità è rappresentata dalla lettera g) del comma 2, che consente di omettere la produzione del contratto di avvalimento sostituendola con una dichiarazione attestante il legame di gruppo.
Se, dunque, è pacifico che – in caso di rapporto infragruppo – il concorrente può omettere la produzione del contratto di avvalimento, resta da chiedersi se anche in tali ipotesi sia comunque necessario fornire l’indicazione dettagliata delle risorse oggetto di avvalimento.

La questione sottoposta all’attenzione del Collegio lombardo ha riguardato un avvalimento posto in essere dalla mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, la quale – nell’indicare quale impresa ausiliaria il Consorzio ordinario di cui essa stessa era parte – ha invocato la disciplina dell’avvalimento infragruppo, omettendo di produrre il contratto e comunque di fornire l’elencazione dettagliata dei mezzi e delle risorse oggetto di avvalimento (si trattava, anche in quel caso, di un determinato fatturato specifico richiesto dalla lex specialis).

Una volta aggiudicata la procedura al raggruppamento di cui detta mandante era parte, il concorrente secondo in graduatoria ha promosso ricorso giurisdizionale, domandando l’esclusione dell’ATI aggiudicataria per violazione dell’art. 49 del Codice e del connesso onere di indicazione dettagliata delle risorse oggetto di avvalimento.

In sede difensiva, il raggruppamento aggiudicatario ha sostenuto che, trattandosi di una fattispecie riconducibile all’avvalimento infragruppo, tale indicazione non sarebbe risultata necessaria; la possibilità di non produrre il contratto di avvalimento sancita, per le ipotesi di avvalimento infragruppo, dalla lettera g) dell’art. 49 rendeva ultronea la pretesa di rinvenire in altra parte della documentazione l’elenco delle risorse messe a disposizione.
Il TAR, accogliendo il ricorso con sentenza in forma semplificata, ha in primo luogo negato (sia pure in un inciso) che l’esistenza di un rapporto di consorzio (ordinario) tra concorrente ed ausiliaria possa essere equiparata alla fattispecie di avvalimento infragruppo e, dunque, beneficiare, della possibilità di non produrre il contratto di avvalimento.

Mentre, infatti, il “gruppo” societario è caratterizzato da due tratti essenziali, quali il controllo e la soggezione alle direttive centrali della controllante, nel Consorzio ordinario ex art. 2602 c.c., anche se con rilevanza esterna, questi due tratti mancano: difetta sia il controllo, perché il Consorzio non ha potestà finanziaria diretta sulle consorziate, né ne detiene le quote, sia l’incidenza in termini decisionali/operativi, perché ciascuna consorziata conserva la massima libertà di operare, ed è in grado di assumere autonomamente delle scelte anche in contrasto con il contenuto del contratto consortile.

La sentenza del TAR Lombardia si spinge, in ogni caso, ad affrontare anche il tema centrale del rapporto tra avvalimento infragruppo ed obbligo di dettagliata indicazione delle risorse. Statuendo che “l’avvalimento infragruppo – di cui, comunque, non ricorrono i presupposti nel caso di specie – giustifica la semplificazione del regime documentale e probatorio, ma non la genericità dell’oggetto dell’avvalimento stesso”.

Questo passaggio appare il nucleo argomentativo fondamentale della pronuncia, perché chiarisce che l’innegabile semplificazione probatoria ammessa per le ipotesi di avvalimento infragruppo non può mai essere interpretata nel senso di consentire la genericità della dinamica di avvalimento.

Una cosa è la prova dell’avvalimento, altra è il suo oggetto.
E mentre il regime probatorio può essere semplificato, certamente l’oggetto del rapporto di avvalimento non può diventare indeterminato; anche in considerazione del combinato disposto degli articoli 1325 e 1346 del codice civile.

In caso di avvalimento infragruppo, dunque, sarà certamente possibile non produrre il contratto previsto dall’art. 49, comma 2, lett. g) del Codice; ma, allo stesso tempo, nelle altre dichiarazioni previste dall’art. 49 dovrà essere comunque fornita alla Stazione appaltante, a pena di esclusione, l’indicazione dettagliata delle risorse messe a disposizione dell’ausiliaria.

Tale indicazione rappresenta un passaggio imprescindibile non soltanto, come già osservato, per provare l’effettiva disponibilità delle risorse oggetto di avvalimento; ma prima ancora per cercare di attribuire all’istituto in esame quei minimi margini di concretezza e serietà che, soli, possono tutelare le Stazioni appaltanti da dinamiche elusive.