Discrezionalità ampia, ma l’istruttoria deve comunque essere completa
L’informazione antimafia interdittiva, regolata dagli artt. 84-91 del D.Lgs. 6 settembre 2011 n. 159, non sanziona un reato: lo previene. Interviene prima che il legame con la criminalità organizzata sia accertato in sede penale, perché attendere il giudicato significherebbe muoversi quando l’infiltrazione ha già inquinato il mercato e le risorse pubbliche. È la ragione per cui il legislatore ha collocato la soglia della tutela così in avanti.
Da questa scelta discende una regola probatoria attenuata. Il pericolo di condizionamento va apprezzato secondo il criterio del «più probabile che non», senza pretendere la certezza propria dell’accertamento penale (tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2019 n. 6105, in linea con sez. III, 30 gennaio 2019 n. 758 e 3 maggio 2016 n. 1743). La Corte costituzionale, con la sentenza 26 marzo 2020 n. 57, ha ritenuto proporzionato il sacrificio della libertà di iniziativa economica che ne deriva.
Occorre però intendersi sul perimetro di questa attenuazione. Essa riguarda il peso attribuibile agli indizi, non i fatti dai quali gli indizi vengono tratti. Il Prefetto può valorizzare frequentazioni, rapporti di parentela, cointeressenze societarie e persino procedimenti conclusi in senso favorevole all’imputato, assegnando loro un significato che il giudice penale non avrebbe potuto riconoscere. Resta però tenuto a ricostruire in modo completo la posizione dell’interessato, sviluppi favorevoli compresi. Su questa distinzione ruota l’intera vicenda.
Il caso: un’informativa fondata su una “fotografia parziale”
L’interdittiva era stata adottata nei confronti di un imprenditore titolare di più attività commerciali, tutte cessate per effetto della misura. Il provvedimento poggiava su elementi in sé del tutto usuali in materia: vicende giudiziarie per reati associativi, procedimenti in materia di stupefacenti, misure di prevenzione personali e patrimoniali.
Il vizio non stava nel materiale utilizzato, ma nel modo in cui era stato assunto. La Prefettura aveva conferito rilievo automatico ai procedimenti penali senza verificarne gli esiti definitivi, valorizzato misure di prevenzione poi revocate per accertata insussistenza dei presupposti e richiamato fatti risalenti senza vagliarne l’attualità. Fuori dal quadro erano rimaste l’assoluzione dalla contestazione associativa, gli esiti favorevoli dei procedimenti in materia di stupefacenti e la caducazione delle misure di prevenzione. L’informativa è stata perciò annullata in via definitiva all’esito di un articolato contenzioso, chiuso da Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2020 n. 7406.
Sul versante risarcitorio, il TAR Calabria (sez. I, 8 ottobre 2025 n. 1600) ha accolto in parte la domanda, riconoscendo il danno emergente per spese peritali, la perdita di chance e il danno non patrimoniale, ed escludendo il lucro cessante per l’impossibilità, emersa in sede di consulenza tecnica, di ricostruire la redditività effettiva delle attività. La colpa dell’Amministrazione è stata individuata proprio nell’incompletezza dell’istruttoria.
L’errore scusabile non copre la carenza istruttoria
In appello il Ministero ha giocato la carta consueta: l’annullamento non genera di per sé responsabilità e, comunque, l’ampia discrezionalità del potere prefettizio giustificherebbe un errore scusabile. Il Giudice Amministrativo, in sostanza, avrebbe soltanto valutato diversamente lo stesso materiale indiziario.
Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello. Confermato che il risarcimento non è effetto automatico dell’annullamento e che l’illegittimità costituisce un mero indice presuntivo di colpa, superabile dall’Amministrazione, la Sezione precisa che l’errore scusabile «presuppone che la valutazione prefettizia sia stata formulata all’esito di un’istruttoria completa ed esaustiva e sulla base di una corretta ricostruzione del quadro fattuale di riferimento». Non può quindi essere invocato quando l’illegittimità nasce da carenze istruttorie o dall’omessa considerazione di fatti rilevanti.
Nel caso concreto, osserva il Collegio, le pronunce di annullamento non avevano contestato l’apprezzamento del materiale indiziario, ma la base fattuale sulla quale quell’apprezzamento era stato costruito. Da qui l’incompatibilità con l’errore scusabile.
Netta anche la risposta all’argomento delle sopravvenienze: l’Amministrazione aveva rilevato che alcuni sviluppi favorevoli, come la revoca della sorveglianza speciale, erano successivi all’interdittiva. Il fattore temporale, replica la Sezione, opera in senso opposto, perché ciò che rileva è la rappresentazione dei fatti disponibile al momento dell’adozione del provvedimento, e già allora quella rappresentazione era parziale.
Il principio e le sue ricadute pratiche
Il criterio che se ne ricava può essere sintetizzato così: la discrezionalità prefettizia protegge l’esito del giudizio prognostico, non il procedimento che vi conduce. Finché l’Amministrazione sbaglia nel valutare un quadro fattuale correttamente ricostruito, lo spazio dell’errore scusabile resta ampio. Quando invece lavora su una realtà rappresentata a metà, il richiamo generico alla discrezionalità non offre riparo.
Per l’impresa colpita da un’informativa antimafia la conseguenza è concreta. Nell’eventuale giudizio risarcitorio pesa in modo determinante la ratio decidendi della sentenza che ha caducato il provvedimento: un annullamento motivato sul difetto di istruttoria o sul travisamento dei fatti chiude all’Amministrazione la via dell’errore scusabile, mentre un annullamento fondato su una diversa lettura di un compendio completo la lascia aperta. Conviene perciò impostare fin dal ricorso introduttivo i motivi valorizzando il vizio istruttorio, e documentare puntualmente in sede procedimentale ogni esito favorevole intervenuto.
