Contratti pubblici e ritardo nell’accesso agli atti: conseguenze sui termini d’impugnazione (pubblicato su LexItalia.it, rivista di diritto pubblico)
Nota a Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2025 n. 1631
I. Termine per proporre ricorso e accesso agli atti: l’Adunanza Plenaria n. 12/2020
Il rapporto tra accesso agli atti e decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti di gara è stato chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 12/2020. In tale pronuncia, l’Adunanza Plenaria ha stabilito che il termine per proporre ricorso avverso l’aggiudicazione non può decorrere fino a quando il ricorrente non abbia avuto accesso agli atti dai quali emerga la lesione dei propri interessi, e dai quali dunque sorga la necessità di proporre impugnazione.
La Plenaria ha chiarito che la semplice comunicazione dell’aggiudicazione non è sufficiente a far decorrere il termine d’impugnazione se il concorrente non dispone ancora degli elementi utili per contestare l’esito della procedura. Il principio di piena conoscenza degli atti, elaborato in giurisprudenza, ha quindi lo scopo di garantire che i concorrenti non siano costretti a proporre ricorsi “al buio”, ossia limitandosi a ipotizzare censure la cui effettiva presenza non potrà che essere valutata in concreto una volta ottenuta la documentazione richiesta alla stazione appaltante.
Unico onere a carico del ricorrente, nell’impostazione della Plenaria, era quello di proporre istanza di accesso agli atti senza ritardo, «dovendosi comunque tenere conto», nell’individuazione del dies a quo, «anche di quando l’impresa avrebbe potuto avere conoscenza degli atti, con una condotta ispirata all’ordinaria diligenza». Sarebbe infatti parso irragionevole consentire all’istante di rimandare artificiosamente il dies a quo del termine d’impugnazione rinviando arbitrariamente la proposizione dell’istanza di accesso, con conseguente ritardo dell’Amministrazione (in parte “indotto” dal privato) nell’ostensione dei documenti.
Il. Codice dei contratti pubblici del 2023 e l’ostensione “automatica” dei documenti
Il D.Lgs. 36/2023, che ha introdotto il nuovo Codice dei contratti pubblici, ha modificato la disciplina dell’accesso agli atti delle procedure, introducendo una forma di ostensione automatica della documentazione a favore degli operatori economici che hanno partecipato alla procedura.
In particolare, l’art. 36 del Codice stabilisce che l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti presupposti all’aggiudicazione devono essere resi disponibili in via automatica sulla piattaforma telematica della stazione appaltante contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione. L’accesso a tali documenti non richiede più, quindi, un’istanza formale da parte degli operatori economici interessati, come invece avveniva sotto il precedente regime normativo.
Questa innovazione mira a evitare ritardi nell’accesso alla documentazione e a garantire una conoscenza tempestiva degli atti da parte degli operatori economici, così da consentire una valutazione immediata sulla possibilità di impugnazione. Tuttavia, nei casi (purtroppo ancora frequenti) in cui la stazione appaltante non renda disponibili i documenti contestualmente all’aggiudicazione, si è nuovamente posto il tema già posto all’attenzione dell’Adunanza Plenaria: l’operatore interessato a proporre ricorso è tenuto a notificarlo entro 30 giorni dall’aggiudicazione o può attendere di esaminare la documentazione che riceverà a seguito di accesso, potendo beneficiare di 30 giorni a partire dal ricevimento dei documenti?
È pur vero, infatti, che l’obiettivo della nuova disciplina sull’accesso è quello di velocizzare le procedure, rendendo istantanea la fase dell’accesso agli atti. Ma è altrettanto vero, a parere di chi scrive, che qualora le amministrazioni non adempiano agli obblighi di diffusione documentale previsti dagli art. 35-36 del nuovo Codice, ciò non può andare a detrimento degli operatori economici, comprimendone il diritto di difesa.
III. Il caso di specie: tardiva trasmissione dei documenti e ricadute sul termine d’impugnazione
Nella sentenza in esame, il Consiglio di Stato ha applicato questi principi a un caso in cui la stazione appaltante aveva comunicato l’aggiudicazione della gara il 29 aprile 2024, ma non aveva contestualmente reso disponibili i documenti, il che aveva costretto la seconda classificata a trasmettere apposita istanza di accesso l’indomani, esattamente come nel “vecchio regime”.
La stazione appaltante aveva poi reso disponibili i documenti necessari solo il 20 maggio 2024, e tale termine era stato considerato dalla ricorrente come dies a quo del termine d’impugnazione, tanto che il ricorso era stato notificato il 14 giugno 2024, ben oltre i 30 giorni dall’aggiudicazione ma entro i 30 giorni dalla messa a disposizione dei documenti.
Il TAR Lazio, in primo grado (sez. IV, 1° luglio 2024 n. 13225), ha ritenuto il ricorso irricevibile per tardività, sulla base di un’argomentazione sbrigativa e lacunosa. È stato infatti rilevato che il ricorso in parola sarebbe risultato tempestivo nella vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016), che contemplava la necessaria istanza di accesso per vedersi trasmessi i documenti di gara e sul quale si era pronunciata l’Adunanza Plenaria. Il ricorso è stato invece ritenuto tardivo avendo ad oggetto una procedura regolata dal Codice 2023, il quale non prevede più la necessità di proporre istanza di accesso agli atti bensì il meccanismo dell’ostensione automatica; il che, a dire del TAR, ancorerebbe in modo fisso il termine per proporre impugnazione alla data di comunicazione dell’aggiudicazione.
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello dell’originaria ricorrente, affermando – come già avvenuto nel recente passato (Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2024 n. 8352) – che il termine per proporre ricorso non poteva decorrere prima della messa a disposizione della documentazione di gara, per ragioni sovrapponibili a quelle contenute nell’Adunanza Plenaria n. 12/2020.
Il principio affermato dalla sentenza è chiaro: se gli atti di gara non vengono immediatamente resi disponibili, il termine per impugnare inizia a decorrere solo dal momento in cui il concorrente può effettivamente prenderne visione. Questo orientamento garantisce che l’operatore economico possa esercitare il proprio diritto di difesa in modo pieno e consapevole, senza dover avviare un contenzioso sulla base di informazioni incomplete.
L’interpretazione fornita dal Consiglio di Stato è coerente con l’orientamento della Corte di Giustizia UE in materia, secondo cui gli stati membri sono tenuti a garantire un sistema di rimedi giurisdizionali che sia effettivo ed efficace, evitando limitazioni eccessivamente formali all’esercizio del diritto di impugnazione (Corte di giustizia UE, sez. IV, ord. 14 febbraio 2019, in C – 54/18).
Questa pronuncia conferma, dunque, la necessità per le stazioni appaltanti di assicurare un accesso tempestivo e trasparente agli atti di gara, evitando che ritardi nella pubblicazione della documentazione possano comprimere il diritto alla tutela giurisdizionale degli operatori economici.
Nel caso in commento non è posto il tema della tempestività dell’istanza di accesso proposta dalla ricorrente, dal momento che tale istanza è stata inviata all’Amministrazione un solo giorno dopo l’aggiudicazione, e dunque in modo più che tempestivo.
È tuttavia lecito aspettarsi che, in eventuali futuri contenziosi, si porrà nuovamente la tematica richiamata sopra: il termine di 30 giorni, verosimilmente, verrà ancorato alla messa a disposizione della documentazione solo in caso di istanze di accesso agli atti presentate “tempestivamente” (si veda, sul punto, TAR Lombardia, sez. IV, 2 dicembre 2021 n. 2658).
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